臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,552,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第552號
上 訴 人
即 被 告 袁大鈞


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第371號，中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、袁大鈞明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年7月27日某時，在臺北市○○區○○路00巷0號住處地下停車場內，將海洛因、甲基安非他命摻入香菸內或放入玻璃球內點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同年月28日晚間11時10分許，在桃園市○○區○○○路○段000號0樓000室為警查獲，並經警於翌（29）日上午10時35分許，採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、證據能力：上訴人即被告（下稱被告）袁大鈞辯稱：警方逮捕時，未自伊身上查扣任何毒品相關之物品，並無證據可以證明伊涉有施用毒品之罪嫌，卻將伊扣在警局，而伊當時毒癮發作，警方又扣著不讓伊離開，就是讓伊難過，伊因為受不了才同意採尿，警方採尿程序違法等語（見原審訴字卷第70頁至第73頁、第97頁至第99頁、第211頁至第213頁、第342頁至第343頁）。

經查：㈠本案搜索程序：1.經查，本案查獲經過係桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所警員於107年7月28日晚間10時許，在桃園市○○區○○○路○段000號前盤查，適有2名男子（事後查證為王志傳、郭裕明）自桃園市○○區○○○路○段000號0樓000室跳至隔壁（即443號）陽臺丟棄毒品，復跳回000號0樓000室，警方先經000號屋主簡文盛同意，在000號陽臺執行搜索，扣得1.2公克之海洛因1包，而因先前丟棄毒品之人已跳回000號0樓000室，即有明顯事實足認有人在000號0樓000室內犯罪而情形急迫，警方遂依刑事訴訟法第131條第1項第3款規定，進入000號0樓000室內逕行搜索，當時有包含被告等7人在場，警方嗣分別在000號0樓000室之陽臺及室內扣得毛重3.3公克海洛因1包、摻有海洛因之菸草1個、毛重15.3公克之小惡魔咖啡包1包，警方並於搜索完畢後旋依法陳報臺灣桃園地方檢察署及臺灣桃園地方法院，復經臺灣桃園地方法院准予備查等情，業據證人即在場執行搜索之員警陳威遠、莊子寬於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第228頁至第232頁、第260頁至第282頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8張、臺灣桃園地方法院107年7月31日桃院豪刑德107急搜23字第0000000000號函文在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5073號卷【下稱桃檢毒偵卷】第86頁至第100頁、臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第4271號卷第71頁），是本案搜索合乎刑事訴訟法第131條第1項第3款逕行搜索之規定。

2.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。

經查，警方於本件無搜索票，逕行進入前揭處所，進而逕行查扣所發現之犯罪事證，為逕行搜索，業如前述，然警方事後未依刑事訴訟法第131條第3項之規定，經由臺灣桃園地方檢察署檢察官陳報原審法院核准作為證據，本件證據之取得程序自與上開法律規定相違而有瑕疵。

然經本院依刑事訴訟法第158條之4 之規定衡量，本院認倘警方事先依此聲請搜索票，獲法院准許核發之可能性高，而本案係警方在桃園市○○區○○○路○段000號前盤查，適有前揭2名男子（王志傳、郭裕明）自桃園市○○區○○○路○段000號0樓000室跳至隔壁（即000號）陽臺丟棄毒品，復跳回000號0樓000室，有明顯事實足認有人在000號0樓000室內犯罪而情形急迫，自有保全證據以發現真實之必要。

是本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本件因此取得之上開證據，仍具證據能力。

㈡本案逮捕程序：1.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。

有下列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。

2.經查，警方於107年7月28日晚間11時10分許，逕行搜索桃園市○○區○○○路○段000號0樓000室，扣得第一級毒品海洛因1包、摻有海洛因之菸草1個乙情，已如前述；

而證人即警員莊子寬於原審審理時證稱：當時係以持有毒品之現行犯將被告逮捕，因現場有查獲毒品，經詢問毒品為何人所有，在場所有人均否認，因認在場之所有人均可疑為持有毒品之現行犯，而予以逮捕，回到派出所後，王志傳才承認毒品為其所有等語（見原審訴字卷第265頁至第266頁）；

證人即警員陳威遠於原審審理時亦證稱：當時在隔壁陽台有扣到1.2公克海洛因1包，在201室內及陽台查獲3.3公克海洛因1包、小惡魔咖啡包1包、殘渣袋及摻有海洛因的菸草各1個，現場有詢問過是誰的，但都沒有人承認，所以才將在場全部人帶回去，因為在場人在同一處所，而該處所經查獲毒品，依毒品危害防制條例，即以持有毒品之現行犯將在場人帶回所裡等語（見原審訴字卷第279頁至第281頁）；

證人即在場人王志傳於原審審理時復證稱：在桃園市○○區○○○路0段000號000室陽台有扣得海洛因、摻有海洛因之菸草、殘渣袋各1包，而咖啡包室在000室床底下扣到的，另外在隔壁屋子的陽台有扣到海洛因1包，是伊跑出去時丟的，上開扣案物皆為伊所有，當場伊沒有承認扣案之毒品為伊所有，到派出所伊才承認，因為都沒有人承認，都拖到隔天了，到最後伊就乾脆自己跳出來承認等語（見原審訴字卷第333頁至第334頁）。

3.依上開證據以觀，堪認警方於現場查獲第一級毒品海洛因時，王志傳及含被告之其他在場人士均否認該毒品為其持有，而海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有及施用，含被告之所有在場人既於實施搜索、扣押時在場，而在場人復均否認查獲之毒品為其所有之情形下，已足以引起一般通常之人高度懷疑被告及其他在場人皆為持有毒品之犯罪行為，則警方基於合理之懷疑，以涉嫌持有該等物品之現行犯身分將被告及其他在場人予以逮捕，自合於刑事訴訟法第88條逮捕現行犯之規定，依當時客觀情狀亦無違法之處。

㈢本案採尿程序：1.按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2規定甚明。

又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，同法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。

是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應即開始調查，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，得違反其意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，若符合「有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據」之要件時，並得採取其毛髮、唾液或尿液等。

此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。

其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。

此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。

2.被告雖抗辯本案採尿程序違法，未符合同意採尿之要件等語，而經原審勘驗被告警詢之錄影光碟，被告於警詢之初，確均拒絕警方採尿，嗣於經警採尿後製作第2次警詢筆錄時，復有身體不適，並質疑警方拖延時間致其身體不適始同意採尿之情事（見原審訴字卷第150頁至第170頁），是該次採尿是否經被告同意，固非無疑，然被告既係經警方以涉嫌持有毒品之現行犯予以逮捕已如前述，足可懷疑被告有施用毒品之犯行，審酌施用毒品犯罪，通常均以對行為人採集尿液為重要且必要之證據取得方法，如不及時採取尿液，人體內毒品成分會隨尿液等途徑於數日內逐漸排出消退，將造成立證之困難，亦無其他適宜之替代採證方法，應具有採集尿液之「必要性」及「相當理由」，則本案警方為調查明瞭被告是否確有施用毒品之情，及蒐集取得施用犯罪證據之必需，而對被告進行採尿，自合於刑事訴訟法第205條之2規定強制採尿之要件，縱使本件採尿程序違反被告之意思，或被告曾有拒絕採尿、未簽署「尿液」初步鑑定報告單、檢體監管紀錄表及採尿同意書之情形，皆不影響本案警方對被告採尿之合法性。

㈣綜上所述，本案逮捕及採尿程序均無違法情形，則該次所採得之被告尿液及桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣尖端檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號E000-0000號）等證據，即非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見桃檢毒偵卷第11頁、第128頁反面、原審審訴字卷第142頁、訴字卷第70頁至第71頁、第106頁、第340頁至第341頁、本院卷第96頁、第119頁），並有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號E000-0000號）各1件附卷可稽（見桃檢毒偵卷第102頁至103頁、第133頁），被告前揭任意性自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。

本案事證明確，被告上開施用毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一個施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重以施用第一級毒品罪處斷。

被告於本院審理時，固另陳稱：伊是分開施用第一、二級毒品，伊是用玻璃球施用甲基安非他命，用香菸施用海洛因，先施用海洛因再施用甲基安非他命，相隔20、30分鐘云云（見本院卷第119頁），然又另稱：伊不知道到底是分開施用還是混在一起施用等語（見本院卷第120頁），而觀諸被告於警詢、偵查及原審審理時，俱一致供承係同時施用第一、二級毒品等語（見桃檢毒偵卷第11頁、第128頁、原審審訴字卷第142頁、訴字卷第70頁至第71頁、第106頁、第340頁至第341頁），依罪證有疑，利歸被告之原理，爰就此部分作對被告有利之認定，認被告係以一個施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而有想像競合犯之適用，附此敘明。

㈡按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

經查，被告①前因施用毒品，經原審以102年度審訴字第200號判決分別判處有期徒刑10月、7月，嗣經上訴，經本院以102年度上訴字第1825號判決駁回上訴，其中有期徒刑7月部分先行確定，被告再對於有期徒刑10月部分上訴，經最高法院以103年度台上字第48號判決駁回上訴確定；

②再因施用毒品案件，經原審以103年度審訴字第816號判決判處有期徒刑11月確定；

③又因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度簡字第98號判決判處有期徒刑3月確定；

前開①③所示之刑，經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第4186號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與前開②所示之刑，接續執行，於105年7月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄105年10月9日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第55頁至第61頁、第67頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，爰依司法院上開釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於前開有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯為同一罪名之施用毒品罪，足認被告主觀惡性較重而有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告未能完全戒絕毒癮，復為本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其並無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，意志不堅，自制力薄弱，未能記取教訓，戒除惡習，惟考量施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並念被告犯後尚知坦承犯行，兼衡其於前曾從事餐飲業，另與前妻育有11歲及20歲之子，以及國中肄業之智識程度等一切情狀，就被告前揭施用第一、二級毒品之犯行，量處被告有期徒刑11月，雖原審在程序上就有無陳報逕行搜索程序部分未予說明；

於實體上就被告供施用毒品之玻璃球或香菸亦未說明是否沒收，諒係因無法證明為被告所有之物或無證據證明現仍存在，是上開部分已由本院爰予補充外，核原審判決之認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。

四、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：原審未審酌國家偵查機關無票搜索時，必須以合法之逮捕為前提，本案搜索過程，非管轄機關警員於夜間22時許，稱至桃園市○○區○○路○段000號住宅大樓出入口前盤查，而適見該棟大樓二樓陽台處有2名男子跳至隔壁陽台復又跳回原處，因此發動偵查權，並於隔壁陽台扣得一小包疑似毒品之不明白色粉末，立即展開封鎖查緝。

本案發動搜索過程係按現行犯之逮捕規定而為發動要件，然就其現場搜索查扣結果：不明白色粉末、不明廠牌咖啡包、不明菸草等物，顯無法由外觀存在之態樣判斷其內容物成分為何，是否為毒品，乃單就警員主觀上臆測上開搜索扣押等物為毒品，在未經檢測以確認是毒品之情況下，竟將被告逮捕，故逮捕過程違法，此舉已違背人民自由之憲法權利。

又逮捕被告後所為之驗尿過程亦屬違法云云。

㈡經查，本件搜索合於刑事訴訟法第131條第1項第3款逕行搜索之規定，雖其後未經陳報核准，然業據本院依同法第158條之4認為具有證據能力，而當時包括被告之所有在場人既於實施搜索、扣押時在場，而在場人復均否認查獲之毒品為其所有之情形下，警方基於客觀上合理之懷疑，以涉嫌持有該等物品之現行犯身分將被告及其他在場人予以逮捕，亦合於刑事訴訟法第88條逮捕現行犯之規定，依當時客觀情狀亦無違法；

再者，刑事訴訟法第205條之2規定強制採尿之要件，縱使本件採尿程序違反被告之意思，亦不影響本案警方對被告採尿之合法性等節，業據本院逐一說明如前，被告上訴意旨猶執陳詞置辯，委無可採，自難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。