臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,556,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第556號
上 訴 人
即 被 告 甲○○



選任辯護人 黃靖騰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第603號，中華民國109年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度少連偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號一部分暨定執行刑部分均撤銷。

甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。

扣案附表二編號㈠所示之物，沒收之；

未扣案附表二編號㈡所示之物，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案附表三編號㈠之金額，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。

事 實

一、甲○○與少年李○鍾（年籍詳卷，民國92年7月生，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定保密其身分，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由原審法院少年法庭另案審理）均知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，並經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得逾量持有（純質淨重20公克以上）、販賣，詎甲○○為成年人，其於107年11、12月期間結識少年李○鍾，知悉少年李○鍾於行為時為14歲以上未滿18歲之少年，竟共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，為附表一編號一所示之販賣愷他命給潘衡宇之行為；

甲○○另基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，為附表一編號二所示之販賣愷他命給潘衡宇之行為。

嗣警方接獲合理情資疑購毒者潘衡宇涉有不法情事，持搜索票至潘衡宇住處搜索未遇，事後潘衡宇自行到案說明，經警檢視潘衡宇手機內WeChat（微信）和Facebook Messenger（下稱Messenger ），查悉甲○○與潘衡宇之間疑涉毒品交易之對話紀錄，再循線追查。

甲○○因另案通緝，並經警持原審法院核發之搜索票於108年7月26日13時30分許，在彰化縣○○鄉○○路000 巷00號對面鐵皮屋搜索緝獲，當場扣得甲○○所有供本案聯繫之附表二編號(一)所示行動電話門號SIM卡1枚及其他物品，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序事項（證據能力）

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告甲○○於警詢、檢察官偵訊時所為不利於己之陳述，非係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，此據被告陳明在卷（見原審卷第65至66頁），顯見被告於警詢、檢察官偵訊時之自白確係出於任意性，且本院經綜合全案卷證，認被告於警詢、檢察官偵訊時之自白有其他補強證據足資證明與事實相符（詳後述），應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，因檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定

(一)附表一編號二所示之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且有附表一編號二「證據欄」所載各項證據可資佐證，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)訊據被告於檢察官偵訊時坦承於108年1月26日以新臺幣（下同）8,000元代價販賣5 公克愷他命給潘衡宇等語（見108年度少連偵字第41號卷【下稱少連偵卷】第327 頁），惟辯稱：交易的愷他命是伊親自交給潘衡宇，伊沒有指示少年李○鍾送交愷他命云云；

於原審翻異前詞，固坦承潘衡宇於108年1 月26日14時43分許以WeChat（微信）傳送毒品相關訊息，向伊表示毒品重量不足，伊表示事後補給潘衡宇之事實，惟矢口否認有何於108年1月26日販賣愷他命之犯行，辯稱：108年1月26日潘衡宇用WeChat（微信）傳訊息給伊，是因為伊和潘衡宇當天向「許育賢」合資購買愷他命，「許育賢」在108 年4、5月車禍過世了，伊當天以目視分裝毒品，將不足的量給潘衡宇，潘衡宇才會傳訊息表示質疑，伊當天沒有販賣愷他命給潘衡宇云云；

於本院審理時復坦承販賣愷他命予潘衡宇，惟並未指示少年李○鍾送交愷他命云云。

經查：1.附表一編號一所載犯罪事實，有附表一編號一「證據欄」所載各項證據在卷可憑，被告於檢察官偵訊時自承：108年1月26日，以8,000元代價販賣5公克愷他命給潘衡宇，伊自己將愷他命拿到潘衡宇住處水曼波社區門口交給潘衡宇，過1、2天後潘衡宇才把錢拿給伊等語在卷（見少連偵卷第327 頁）。

被告於偵查及本院審理時雖否認有將5 公克愷他命交給少年李○鍾，再指示少年李○鍾將5 公克愷他命送交給潘衡宇之情事，惟證人即購毒者潘衡宇於檢察官偵訊證述：108年1月26日和被告以WeChat（微信）聯絡後，少年李○鍾拿5包共5公克的愷他命到伊位於新北市○○區○○路000 號水曼波社區門口交給伊等語明確（見少連偵卷第295 頁）；

復於原審審理時證述：伊的手機被警方搜查，警察看到伊和被告的對話紀錄，警察要求伊老實講，伊在警詢時所述是事實的經過，警詢筆錄記載108年1月26日伊和被告先以WeChat（微信）聯絡後，由少年李○鍾將5公克愷他命拿到新北市○○區○○路000號水曼波社區門口交給伊，代價是8,000 元，錢的部分是購買很多次之後，再一口氣存到被告指定的戶頭，都是據實陳述等語綦詳（見原審卷第280至285頁）。

2.佐以，證人即共同正犯少年李○鍾於檢察官偵訊時具結證述：於108年1月26日，被告在他家將愷他命拿給伊，叫伊拿到新北市○○區○○路000 號水曼波社區門口交給潘衡宇，伊不知道多少錢，潘衡宇是用匯款的等語（見108 少連偵41卷第301至303頁）；

繼而，於原審108年度少調字第154號案件少年法庭時供述：於108年1月26日依照被告之指示將愷他命送至新北市○○區○○路000 號水曼波社區門口給潘衡宇等語（見少年法庭108年10月29日訊問筆錄第5頁，置於限閱卷）；

被告質疑少年李○鍾受警方不正訊問而虛偽陳述，且少年李○鍾於108年8月12日在檢察官偵訊時翻供否認為被告運送愷他命（見少連偵卷第369 頁），就證人少年李○鍾證詞反覆乙節，於原審審理時檢察官質之少年李○鍾，其於原審審理時具結證述：供述以108 年10月29日伊在少年法庭時講的為準等語明確（見原審審卷第184 頁）。

是證人即共同正犯少年李○鍾與證人潘衡宇就108年1月26日由少年李○鍾送交愷他命給潘衡宇，價金事後匯款之證述一致，得供為判斷證人潘衡宇證述憑信性之補強證據，佐證證人潘衡宇證詞可信度甚高，並非虛構攀誣。

雖證人少年李○鍾於本院審理時到庭證述：我不知道甲○○在賣毒品，也沒有幫忙運送毒品等語（本院109年4月29日審判程序筆錄第4頁），惟證人少年李○鍾於原審法院少年法庭審理時，業就其曾幫被告運送毒品予潘衡宇等情坦承證述在卷，並證述：於108年7月12日偵訊時關於幫被告拿愷他命予潘衡宇之證述係實在，嗣後於108年8月12日偵訊時翻供，是因為怕被被告找麻煩而翻供等語（見少年法庭108年10月29日訊問筆錄第7、8頁，置於限閱卷），是證人少年李○鍾於本院審理時之證述，與其於少年法庭之證述不合，顯係事後迴護被告之詞，難以採信，併此敘明。

3.此外，被告與潘衡宇於108年1月26日之毒品交易完成後，潘衡宇就送交的毒品重量不足乙事，曾以WeChat（微信）向被告反應乙節，業據證人潘衡宇於原審審理時證述：警詢筆錄記載108年1月26日被告販賣給伊的愷他命5包共5公克，但是每包數量不足1 公克，所以伊將毒品重量0.89公克的情形拍照，然後於同日14時43分許用WeChat（微信）將照片傳給被告，向被告抱怨「兄弟你要這樣子對我嗎」，被告回覆「晚點補你」，都是據實陳述等語明確（見原審卷第282 頁），並有證人潘衡宇與被告之WeChat（微信）對話紀錄內容在卷可按（見少連偵卷第263 頁），而證人潘衡宇WeChat（微信）之傳送對象暱稱「肉」，該帳號確係被告之WeChat（微信）帳號，此為被告所肯認（見原審卷第64頁）。

被告雖辯稱：伊和潘衡宇傳送上開訊息，是因為伊和潘衡宇合資購毒，由伊分裝毒品，伊交付給潘衡宇的重量不足云云，然此為證人潘衡宇所否認，其於原審審理時具結證述：伊曾和被告合資購毒，但108年1月26日不是合資購毒等語明確（見原審卷第283）。

綜合上開事證，認證人潘衡宇證述108年1 月26日以8,000元向被告購買5公克愷他命，由少年李○鍾交付之事實為真，應堪認定。

被告上開所辯應係臨訟卸責之詞，尚難採信。

4.檢察官雖於起訴書犯罪事實欄載明尚有少年李○誠（年籍詳卷）於108年1月26日與少年李○鍾一同前往潘衡宇住處社區門口交付愷他命等情，因認少年李○誠就附表一編號一之犯行為共同正犯，查少年李○誠雖於108年7月12日檢察官偵訊時坦認受被告指示送交愷他命給潘衡宇（見少連偵卷第317頁），惟於108年8月12日檢察官偵訊及原審審理時均翻異前詞否認有運送愷他命之情事（見少連偵卷第369 頁；

原審卷第183頁）。

就少年李○誠於108年1 月26日與少年李○鍾一同前往之事實，雖據證人潘衡宇及共同正犯少年李○鍾均證述一致，然共同正犯少年李○鍾於檢察官偵訊時供稱：被告將毒品交給伊，叫伊拿給潘衡宇，少年李○誠是自己跟去的等語（見108少連偵41卷第303頁）；

證人潘衡宇於原審審理證述：108年1月26日是少年李○鍾交付愷他命給伊，少年李○誠當天雖然有出現，但伊和少年李○誠並沒有交談，不知道少年李○誠為何會出現等語（見原審卷第285 頁）。

是以少年李○誠雖有一同前往之情事，然少年李○誠堅詞否認受被告指示，被告亦否認有指示少年李○誠交付毒品情事，是本案尚無足夠積極事證認少年李○誠與被告及少年李○鍾之間，就附表一編號一所載犯行具有犯意聯絡及行為分擔，故本院就少年李○誠部分，未論以共同正犯。

(三)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。

販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。

再參酌愷他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。

經查，本案被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，就附表一編號二部分，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖，業據被告自承販賣毒品係為了賺吃的等語明確（見原審卷第26頁）；

就附表一編號一部分，業據被告自承販賣愷他命5公克予潘衡宇共8000元等語（見少連偵卷第327頁），固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。

然參諸被告與購毒者潘衡宇並非至親，倘非有利可圖，應無甘冒重典，將購入之愷他命以原價或低於購入價格交易之理。

又被告為智識正常之成年人，先前有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之前科（見卷附本院被告前案紀錄表），其明知愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易愷他命之理。

是以，被告該次販賣愷他命予購毒者潘衡宇，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，亦堪認定。

是被告本案各次販賣愷他命之犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。

(四)綜上說明，被告於本院審理時所辯之情節，係空言翻異前詞，且與客觀事實不符，並不足採。

本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)愷他命之性質及本案論罪相關說明1.愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」；

又藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准擅自輸入之藥品」而言；

至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。

另依行政院歷年來公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命雖尚未列屬前開藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，然藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

愷他命成分，應屬藥品管理，雖截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（最高法院94年度台上字第200 號、第7021號判決意旨參照）；

又第三級管制藥品之輸出入、製造，需經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下同）核准，而該局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，目前經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆，且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號、行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號及99年4月9日FDA管字第0990016960 號等函示意旨可考。

而管制藥品需有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。

是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能（最高法院102 年度台上字第2405號、第3104號、第3134號、第3268號、第4073號判決意旨參照）。

查被告與少年李○鍾所販賣之愷他命雖未據扣案，然渠等無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；

另國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，而本件販賣之愷他命，係被告向他人所購得（見少連偵卷第27頁、第329至331頁），非第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命來源，且依卷內證據資料，亦無其他積極證據足認係國外非法輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告與少年李○鍾所販賣之愷他命，應為國內違法製造之「偽藥」，堪予認定。

2.一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；

依上述1.之說明，明知愷他命為偽藥而販賣或轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，擇一處斷。

藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」；

而104年2月4日修正公布，同年月6日施行之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

(二)核被告就附表一編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，被告為上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，並無證據足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重達20公克，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之適用。

(三)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。

又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。

查就附表一編號一所示之犯罪事實，被告參與毒品買賣之意思合致並提供毒品及收受價金，少年李○鍾參與交付毒品之行為，而交付毒品之行為，係販賣毒品罪之重要核心行為，少年李○鍾參與販賣第三級毒品罪構成要件行為之實施，自應負共同販賣毒品罪責。

是被告與少年李○鍾間就附表一編號一所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(四)被告所犯附表一編號一、二所示之2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)刑之加重、減輕事由1.兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」。

被告為84年12月出生，行為時為已滿20歲之成年人；

共同正犯少年李○鍾（92年7 月出生），案發時為14歲以上未滿18歲之少年，此有少年李○鍾之年籍資料在卷可考。

被告知悉少年李○鍾的年齡約15、16歲（見原審卷第293 頁），則被告就附表一編號一所犯販賣第三級毒品罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

2.被告前因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經原審法院以106年度基簡字第1650號判決判處有期徒刑3月確定、另犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，經原審法院以107年度基侵簡字第3號判決判處有期徒刑3月確定，上開2 罪所處之刑，嗣經原審法院以107年度聲字第891號裁定合併應執行有期徒刑5月確定，業於107年11月12日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，俱為累犯。

依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，認所犯販賣第三級毒品犯行，與其構成累犯之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，均屬違反毒品危害防制條例之案件，侵害之社會法益及罪質相近，被告因逾量持有第三級毒品之前科案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，然於本案卻故意再犯罪質更重之販賣第三級毒品罪，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，認本案有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

就附表一編號一犯行部分，並與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，遞加重之。

3.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

本件被告就附表一編號一、二所犯之罪，於偵查及原審或本院審理時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

4.被告本件無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情（見原審卷第51頁、第311頁公務電話紀錄表2紙），故無以依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。

(六)原審辯護人為被告利益辯護稱：就附表一編號二所示犯行，希審酌交易數量微小，適用刑法第59條規定，減輕被告刑度等語。

按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

衡以同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就被告於本案所犯之販賣第三級毒品罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

本院斟酌被告附表一編號二販賣愷他命給潘衡宇之數量僅1 公克，自承販賣所圖為賺吃的，參以證人潘衡宇於原審審理時證述：曾與被告合資購毒施用等語（見原審卷第283 頁），可見該次犯行被告應係吸毒者友儕間為求互通有無所為之販賣行為，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，依社會一般觀念及法律情感，認為所犯附表一編號二所示之販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最低刑度有期徒刑3 年6月仍有過重情事，顯有堪可憫恕之情狀，實屬情輕法重，就該次犯行，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

至於附表一編號一所犯與少年李○鍾共同販賣第三級毒品部分，審酌被告利用少年李○鍾運送毒品，兼之犯後飾詞否認，亦未見被告有何特殊之原因或環境而犯罪，實難認被告該次犯行有何顯可憫恕之情狀，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，就該次犯行，並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併予敘明。

(七)被告就附表一編號二所犯販賣第三級毒品罪，刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項規定，予以先加後減。

三、原審就附表一編號二所示之犯行，認被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖自己施用毒品之利而販賣第三級毒品予他人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會秩序有相當程度之危害，所為實不宜寬縱，衡酌被告就附表一編號二之犯行坦承之犯後態度尚佳，兼衡被告自述國中肄業之智識程度、業工、經濟勉持之家庭狀況（見少連偵卷第19頁警詢筆錄受詢問人欄），暨被告之犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑2年，復說明沒收於後，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨認量刑過重，為無理由，此部分上訴應予駁回。

四、原審就附表一編號一所示犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告於本院審理時，就附表一編號一所示販賣愷他命予潘衡宇部分，已坦承在卷，有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，原審未及審酌，實有未洽。

被告上訴意旨認原審量刑過重，非無理由，自應由本院將該部分及定應執行刑部分均撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品之方式營利，助長毒品氾濫之風，並危害他人身心健康及社會秩序，孳生社會犯罪問題，兼衡其犯後態度，復斟酌被告販賣毒品之犯罪動機、目的，其販賣第三級毒品之重量、數量、手段，暨其前科素行、自述學歷為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（沒收部分詳如後述），並與上訴駁回部分定其應執行刑為有期徒刑6年。

五、沒收部分

(一)供犯罪所用之物部分犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查附表二編號(一)、(二)所示之行動電話門號SIM卡1枚、IPhone6S手機1 支，係被告所有供本案犯行聯繫販賣毒品事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯附表一編號一、二所示各次犯行，均諭知宣告沒收之。

因附表二編號(二)所示之手機，未據扣案，依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)犯罪所得部分附表三編號(一)、(二)所示販賣第三級毒品之所得，被告於檢察官偵訊時坦承均已收取等語（見少連偵卷第327 頁），證人潘衡宇於原審審理時證述向被告購毒的錢已經付清等語明確（見原審卷第284 頁），佐以證人潘衡宇於購毒後多次匯款至被告指定帳戶，並將匯款明細拍照後以通訊軟體傳送給被告，匯款金額合計高於本案毒品價金乙節，此有Messenger紀錄在卷可憑（見少連偵卷第271 頁、第283頁、第285頁、第287 頁），堪認附表三編號(一)、(二)所示販賣第三級毒品之所得，被告已實際收取無訛，被告於原審審理時空口否認毒品價金尚未收取云云，要無可採。

本案犯罪所得如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯各次犯行下宣告沒收之，因未據扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)本件宣告多數沒收，爰依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

(四)至於警方於108年7月26日查獲之其餘扣案物（包括淡水一信提款卡、粉紅色手機1 支……等（見少連偵卷第99頁之扣押物品目錄表），經被告供述其餘扣案物，均與本案犯行無關等語（見原審卷第62頁），查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案販賣第三級毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：各次犯罪事實、證據 編號 對 象 犯 罪 事 實 證 據 一 潘衡宇 甲○○使用附表二所示之手機（含門號）作為聯絡工具，和潘衡宇聯繫毒品交易事宜後，將5包愷他命（共計約5公克）交給少年李○鍾，指示少年李 ○鍾將愷他命交給潘衡宇 ，少年李○鍾遂和少年李 ○誠（尚無充足證據認少 年李○誠與甲○○及少年李○鍾有犯意聯絡及行為分擔），於108年1月26日14時43分許前某時，一同騎乘機車前往潘衡宇位於新北市○○區○○路000號水曼波社區門口，由少年李○鍾，將上開愷他命交給潘衡宇而完成毒品交易。
因為交付毒品之重量不足，稍後，潘衡宇於同日（26日）14時43分許，透過通訊軟體WeChat（微信）傳送毒品秤重0.89公克之照片給甲○○，質疑毒品重量不足，甲○○回覆會補給潘衡宇，價金 8,000元，潘衡宇事後再以匯款方式給付完畢。
【起訴書犯罪事實欄一、一】 被告甲○○之供述及自 白 ㈠偵查：偵訊筆錄（少連 偵卷第327頁） ㈡審判：訊問筆錄（原審卷第25至26頁）、準備程序筆錄（原審卷第60頁、第64頁、第96頁） 、審理筆錄（原審卷第 293至294頁） 證人即共同正犯少年李 ○鍾之證述： 偵訊筆錄（少連偵卷第 301至303頁）、原審10 8年度少調字第154號 案件少年法庭108年10 月29日訊問筆錄（置於 限閱卷） 證人潘衡宇之證述： 偵訊筆錄（少連偵卷第 293至297頁、第313頁 ）、審理筆錄（原審卷 第280至287頁） 通訊軟體WeChat（微信 ）對話紀錄擷圖及譯文 （少連偵卷第263頁） 原審法院搜索票、新北 市政府警察局金山分局 搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表（少連偵卷第 95至99頁） 扣案如附表二編號一所 示之物 二 潘衡宇 於108年2月12日凌晨零時許，甲○○持附表二所示之手機（含門號）透過通訊軟體WeChat（微信）、Messenger與潘衡宇聯繫毒品交易事宜，潘衡宇前往甲○○位在新北市○○區○○里○○00號住處，甲○○以1,300元之代價交付第三級毒品愷他命1包（毛重約1公克）予潘衡宇而完成毒品交易。
因為交付毒品之重量不足1公克，稍後，潘衡宇於同日（12日）凌晨1時10分許，透過Messenger傳送毒品秤重僅0.92公克之照片給甲○○，質疑毒品重量不足，價金部分，潘衡宇事後則以匯款方式給付完畢。
【起訴書犯罪事實欄一、二】 被告甲○○之自白 ㈠偵查：警詢筆錄（少連 偵卷第27頁）、偵訊筆 錄（少連偵卷第327頁 ） ㈡審判：訊問筆錄（原審卷第25頁）、準備程序筆錄（原審卷第60頁、第64 頁、第96頁）、審理筆錄（原審卷第293至294 頁） 證人潘衡宇之證述： 偵訊筆錄（少連偵卷第 293至297頁）、審理筆 錄（見原審卷第280至 287頁） 通訊軟體Messenger對 話紀錄擷圖及譯文（少 連偵卷第147頁） 新北市政府警察局金山 分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（少連偵卷第97至99頁） 扣案如附表二編號一所 示之物
附表二：應沒收之物 ㈠ 行動電話門號「0000-000000」號SIM卡1枚 扣案，供附表一編號一、二所示販賣第三級毒品犯罪所用 ㈡ IPhone6S手機1支 未扣案，供附表一編號一、二所示販賣第三級毒品犯罪所用
附表三：各次販賣第三級毒品之犯罪所得 ㈠ 現金8,000元 未扣案、附表一編號一之犯罪所得 ㈡ 現金1,300元 未扣案、附表一編號二之犯罪所得