臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,558,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第558號
上 訴 人
即 被 告 呂東霖



選任辯護人 游文愷律師
張漢榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第710號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4173號、108年度偵字第4554號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂東霖知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，詎呂東霖基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國106年12月3日上午11時27分許，前往簡文祥斯時位在基隆市○○區○○路000巷00號地下室之租屋處外，由黃至毅將呂東霖帶進屋內，呂東霖與簡文祥在上開租屋處達成以賒帳方式，由簡文祥以新臺幣（下同）6萬元向呂東霖購買甲基安非他命2兩（約70公克）合意後，呂東霖旋即將毒品交給簡文祥而完成交易。

嗣於同（3）日下午5時許，為警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，至簡文祥上址租屋處執行搜索（當時僅黃至毅在場，簡文祥不在場），當場扣得簡文祥當日上午甫向呂東霖購入後，自行分裝之如附表編號一所示之甲基安非他命共19包，並於同日22時30分許，由黃至毅帶同警方返回上址租屋處再次搜索，扣得簡文祥上址租屋處房間內裝設監視器錄影之記憶卡2張，為警讀取查扣之記憶卡內容後發現前開毒品交易情事，經簡文祥及黃至毅向警方供述毒品來源為呂東霖，復於108年7月23日為警持搜索票至呂東霖位於基隆市○○區○○路0段00巷00號住處搜索，扣得呂東霖所有供本案所用如附表編號二、三所示之物，而查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬上訴人即被告呂東霖（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告與辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷第68頁至70頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第4173號卷【下稱108偵4173卷】第137至141頁、第241至243頁；

原審聲羈卷第18頁；

原審訴卷第126頁、第212頁；

本院卷第68頁），核與證人即購毒者簡文祥於警詢、檢察官偵訊之證述相符（見108偵4173卷第95至105頁、第149至153頁、第165至169頁），並據證人黃至毅、翟媺於警詢及檢察官偵訊時之證述明確（見108偵4173卷第65至74頁、第107至110頁、第191至193頁、第233至235頁），且有簡文祥租屋處監視器錄影擷圖照片（108偵4173卷第21至23頁、第79頁、第161至163頁、第187頁、第199至201頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（108偵4173卷第42至47頁）、扣押物品之照片（108偵4173卷第51頁、第55至57頁；

原審訴卷第171至177頁）在卷可稽，復有附表所示之物扣案可資佐證。

㈡購毒者簡文祥於106年12月3日下午5時許，在上址租屋處為警搜索查扣附表編號一所示甲基安非他命19包，涉犯販賣第二級毒品罪，簡文祥指證毒品來源為被告等情，有前引證人簡文祥之警詢及檢察官偵訊筆錄在卷可考，扣案之甲基安非他命19包，經送鑑定檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107年1月30日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可稽（參見原法院107年度訴字第594號簡文祥違反毒品危害防制條例案件判決書），而簡文祥所涉販賣第二級毒品犯行，由基隆地檢署檢察官提起公訴，經原法院以107年度訴字第594號判決販賣第二級毒品罪，上訴本院後（本院108年度上訴字第1788號）嗣撤回上訴確定，此有該案判決書及簡文祥之本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審訴字卷第71至107頁、第183至194頁），足見簡文祥第二級毒品確來自被告無訛。

㈢又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

查被告自承本件販賣甲基安非他命，打算賺8,000元等語（見原審訴卷第133頁），是被告本件販賣第二級毒品，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖無訛，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈣從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告本件犯行，於偵查及原審及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

又偵查機關根據被告所提供毒品來源資訊予以偵辦後，因而查獲販賣毒品之上游乙節，有基隆市警察局108年11月25日基警刑大偵二字第1080010689號函暨檢附警詢筆錄2份附卷可考（涉及偵查內容，置於原審彌封卷），堪認被告亦有供出毒品來源因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑規定。

參之刑法第66條、第71條第2項規定應先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再依同條例第17條1項之規定遞減輕其刑。

㈢辯護人為被告利益辯護稱：請斟酌適用刑法第59條規定酌減被告刑度等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查毒品對人體健康危害甚深，被告1次販賣第二級毒品甲基安非他命2兩（約70公克）予簡文祥，簡文祥再輾轉販賣予其他人，依其犯罪之情節及危害社會之程度非輕，客觀上是否有足堪憫恕之處，已非無疑；

再參以被告上開販賣第二級毒品之犯行，業已分別依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之規定減輕其刑並遞減後，處斷刑刑度下限已大幅降低，與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依該規定酌減其刑之餘地。

被告之原審辯護人請求酌減其刑，尚屬無據。

三、駁回上訴之理由原審以本件犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，參以被告本身無施用甲基安非他命之前科素行（見卷附本院被告前案紀錄表），則本件顯非吸毒者同儕間為求互通有無所為之販賣行為，且被告販賣之第二級毒品之重量約70公克，數量非微，犯罪情節及惡性非輕，所為實不宜寬縱，惟慮及被告坦承犯行之犯後態度尚佳，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、業工而經濟小康之家庭狀況（見107偵4173卷第13頁之被告警詢筆錄受詢問人欄）暨被告之犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，並說明後述四沒收之範圍及依據。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：被告所販售之對象係原本就有毒癮之簡文祥，對於社會治安之危害有限。

況原判決既認定被告未實際收取價金6萬元，而相類之參考案件在考量被告未獲利之情形下，僅量刑有期徒刑2年，被告始終認罪，已有悔意，現有正當工作，請再依刑法第59條規定酌減被告之刑並給予緩刑之寬典云云。

惟查本案雖無證據顯示被告有施用甲基安非他命之毒癮，但被告將它處取得之第二級毒品甲基安非他命，賣與有販毒前科之毒癮者施用、販賣，藉以牟利，其行為所造成之危害程度，顯與販毒盤商相當，客觀上難謂足以引起一般人之同情，然因犯後態度尚佳，自白犯行並供出毒品來源，而獲邀二度減刑寬典，則原審以被告販賣之第二級毒品之重量約70公克而量處有期徒刑2年6月，已屬從輕，尚無情輕法重之疑慮，是不再依刑法第59條酌減其刑，前已敘述甚詳。

復因原審所宣告之刑度不符合緩刑之要件，依法自無從宣告緩刑，被告及辯護人此部分所請，礙難准許。

至於個案情形不同(本宗被告交易第二級毒品之量大)，他案之量刑結果尚無拘束本案之效力，自不待言。

是上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、沒收 ㈠毒品部分按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文 。

而販賣甲基安非他命而被查獲，其所販賣之甲基安非他 命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪 所用之物。

查如附表編號一所示之甲基安非他命，係被告 於106年12月3日販賣給購毒者簡文祥之甲基安非他命，此 據證人簡文祥證述明確，並經被告供認在卷，業如前述， 就被告所販賣之甲基安非他命，自應適用毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（至於鑑定時 經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告 沒收銷燬）。

㈡供犯罪所用之物部分按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查附表編號二、三所示之物，均係被告所有之物，且供其本案犯行所用，業據被告供承在卷（見原審訴卷第128頁、第133頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢犯罪所得部分按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。

本件被告以賒欠方式販賣甲基安非他命給簡文祥，而被告販賣第二級毒品之價金，迄今尚未實際收取（見原審訴卷第133頁、108偵4173卷第167頁），故此部分毋庸諭知宣告沒收。

㈣至於警方於108年7月23日搜索查獲之其餘扣案物（包括現金、藥丸、手機……等（見108偵4173卷第47頁之扣押物品目錄表），經被告供述其餘扣案物，均與本案犯行無關等語（見原審訴卷第128頁），查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案販賣第二級毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：應沒收之物 編號 物品名稱 備註 一 第二級毒品甲基安非他命19包（合計驗餘淨重65.6747公克，併同無法完全析離包裝袋19只） 被告實行販賣第二級毒品犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，查扣於購毒者簡文祥違反毒品危害防制條例案件（原法院107年度訴字第594號） 二 行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚） 扣案，被告所有，供販賣第二級毒品犯罪所用 三 電子磅秤1台 扣案，被告所有，供販賣第二級毒品犯罪所用