臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,608,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第608號
上 訴 人
即 被 告 許元競


選任辯護人 李偉誌律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審重訴字第5號，中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第533號、108年度偵字第4148號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表編號1所示諭知沒收「真空袋封口機壹臺、真空壓紋袋柒捲」部分，及如附表編號2所示未諭知沒收「電子磅秤壹個」部分，均撤銷。

其他上訴駁回。

扣案之電子磅秤壹個應於原判決如附表編號2所示主文項下沒收。

事 實

一、許元競前因轉讓、施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第406號判決處有期徒刑5月、4月，合併應執行有期徒刑7月確定，甫於民國108年1月8日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣，且不得持有純質淨重逾法定數量，竟分別為下列犯行：㈠許元競利用Wickr即時通訊軟體結識姓名年級不詳、代稱「spencer」之人，於108年1月至2月底，透過「spencer」以每公斤新臺幣（下同）60萬元價格，先支付押金10餘萬後，在新北市蘆洲區某處向姓名年級不詳之成年男子分次購得逾2公斤之大麻而持有之，並承前犯意，於同年1月至3月5日為警查獲期間之某時，透過姓名年籍不詳綽號「阿宏」之人在PRIMEMYBODY網站上以5千元購入大麻油3罐而持有之。

復於同年3月3日傍晚某時許，基於施用第二級毒品之犯意，在臺北市○○區○○路0段00巷00○0號4樓租屋處（做為辦公室使用），自上開購得之大麻中取出一部分，以捲菸方式，施用第二級毒品大麻1次。

嗣因其販賣第二級毒品大麻予張睿哲（詳後述㈡），為警於108年3月5日0時30分許，在臺北市○○區○○路0段00號前執行拘提時查獲，當場在其所駕車輛內扣得摻有大麻之電子煙油1支及行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），並於同日6時20分許為警持搜索票至其當時位在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號2樓之住處執行搜索，當場扣得大麻油3瓶、摻有大麻之電子煙油2支。

另在警未發現其持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行及施用第二級毒品大麻犯行前，主動於同日14時許，帶同員警至上址租屋處扣得大麻3盒、大麻3包（淨重合計2106.75公克，驗餘淨重合計2104.91公克）、大麻研磨器2個、真空袋封口機1臺、真空壓紋袋7捲、捲菸濾嘴1批、電子磅秤1個（其中真空袋封口機1臺、真空壓紋袋7捲無證據證明與本案有關），並向警員供承上開持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上及施用第二級毒品犯行而願接受裁判，而悉上情。

㈡許元競另基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於108年2月14日19至21時許，以行動電話利用snapchat通訊軟體暱稱「jeromeshu」與張睿哲談妥大麻每公克售價700元後，於同日21時26分許，在臺北市中山北路6段290巷內，販賣55公克大麻予張睿哲（經原審判處罪刑確定），並收取價金3萬8,500元。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局、刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）許元競於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱，核與證人張睿哲於警詢、偵查供述其向被告購入欲販售之大麻等情節，大致相符，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月22日濫用藥物檢驗報告、手機對話記錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、原審108年度聲搜字第119號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片在卷可參，且有行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、大麻研磨器2個、捲菸濾嘴1批、電子磅秤1個扣案可佐；

而扣案「許元競之煙草檢品」6份（淨重合計2106.75公克，驗餘淨重合計2104.91公克）、大麻油3罐、電子煙油3支、「張睿哲之煙草檢品」2包（淨重合計54.77公克，驗餘淨重合計54.66公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法及臺北市政府警察局萬華分局以大麻測試劑之毒品檢驗包檢驗結果，分別檢出大麻成分，有該實驗室108年3月25日、4月29日出具之調科壹字第10823005390號、第00000000000號鑑定書及該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書各1份在卷可稽（見偵字第4148號卷第163頁、偵字第3377號卷第163頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。

況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告與張睿哲，非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送交付毒品之理。

又被告於偵查中自承係以1公斤60萬元價格購入大麻（見偵卷第141頁），換算每公克價格為600元；

而被告再以每公克700元之價格販賣予張睿哲，業據被告及證人張睿哲供證在卷（見偵卷第142、130頁），由此益證被告確有販賣第二級毒品藉此牟利之意圖及犯行至明。

㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；

又單純持有毒品，因其目的即在施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

惟98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依其持有數量之多寡而分別規定其刑罰，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

是以當持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該行為不法內涵非施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院106度台上字第1277號判決意旨參照）。

㈡核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告為施用第二級毒品大麻而持有純質淨重20公克以上之大麻，此部分施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；

又被告以支付1次押金，分次取貨之單一犯意，先後購入大麻，並於密接時間，再行購入大麻油，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之包括一罪。

公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一，且經原審及本院告知被告前開罪名（見原審卷第192頁、本院卷第93頁），並使被告及其辯護人為答辯，對被告之防禦權不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條；

至被告於持有行為繼續中，雖有施用大麻之行為，因持有之數量，已逾毒品危害防制條例第11條第4項規定之加重情形，其不法內涵，顯非施用毒品前後零星持有所得涵蓋，故施用之行為，應吸收於持有數量超過而加重之行為，不另論罪，業如前述，公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，容有誤會，併此敘明。

㈢再按持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決參照）。

是被告就犯罪事實一㈡所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其為販賣而持有大麻之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告雖於陸續購入而大量持有大麻期間，販賣大麻與他人，揆諸上開最高法院判決意旨，其所吸收者，僅限具垂直關係之當次販賣大麻（55公克）部分，況其販賣時間係於108年2月14日，而被告分批接續購買大麻之時間係自同年1月間至2月底止，持有時間持續至同年3月5日，顯非可任意擴張至全部持有大麻行為，附此說明。

㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重、減輕事由：㈠關於累犯加重其刑之說明：⒈被告前因轉讓、施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度審訴字第406號判決處有期徒刑5月、4月，合併應執行有期徒刑7月確定，甫於108年1月8日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。

經查，被告上開執行完畢之案件中，即有轉讓大麻案件，竟再為本件持有逾量第二級毒品、販賣第二級毒品大麻等犯行，益彰顯其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意助長毒品流通，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識不佳，所為上開2罪，均有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定分別加重其刑，惟販賣第二級毒品其法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

㈡關於自首減輕其刑之說明：按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。

經查，被告因販賣大麻予同案被告張睿哲，為警持拘票、搜索票而查獲，惟查獲現場車輛及搜索票執行處所僅扣得大麻油、電子煙油等物，其於警方尚未查知其持有逾量第二級毒品犯行及施用第二級毒品犯行之前，即主動帶同員警至其忠誠路1段租屋處內取出大量大麻交付予警扣押，並於警詢時供承於該址施用第二級大麻犯行，有其警詢筆錄及臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書各1份在卷可憑（見偵卷第4、28、29、32頁），又被告持有少量毒品之行為，固先被警查獲，然此本涉輕罪名，祇因持有行為與後發覺（自首）之加重持有毒品行為，有時間上之重合，為加重持有行為所包括論以一罪，實則品項不同，輕重有別、罪名亦殊，非屬實質上一罪之典型通例，本質上與一行為觸犯數罪名之想像競合犯近似，雖於法律涵攝演繹仍認屬包括一罪，實無因此害及其前述重行為自首之適用，爰參酌最高法院108年度台上大字第3563號裁定之相同法理，應認就犯罪事實一㈠部分犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項之審酌：再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。

查被告就販賣第二級毒品犯行，雖曾於警詢中否認販賣，惟嗣於檢察官偵訊、原審及本院審理時，均自白犯罪，就此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣被告之辯護人雖為其主張稱：被告就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，始終坦承犯行，應類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑等語（見本院卷第61頁）。

惟按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

考其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，增訂第二項規定。」

，而為與同條第1項減刑事由定有不同之適用範圍，顯係有意限縮，蓋持有毒品為客觀事實狀態，與製造、運輸、販賣、轉讓等犯罪行為特徵，俱屬不同，復非重罪，尚無藉由鼓勵被告自白俾使刑事訴訟程序儘早確定之必要，是辯護人以毒品危害防制條例第17條第2項規定，未及於持第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為立法疏漏，應類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑等語，難謂可採。

㈤關於刑法第59條規定之審酌：被告之辯護人另為其主張稱：被告就販賣第二級毒品之罪，係其首次涉及販賣毒品之犯行，且販賣之對象僅有張睿哲1人，販賣次數亦僅有1次，其犯後始終坦承犯行，自幼家庭經濟狀況不佳，顯有值得憫恕之處，應依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第63至65頁）。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

經查，本件被告所為販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多（有期徒刑7年減輕其刑至1/2，為有期徒刑3年6月），足使之為適當刑罰制裁，而被告自身染有毒癮惡習，曾經緩起訴處分、法院判處罪刑並執行完畢，深知毒品殘害身心匪淺，施用者更有身陷囹圄之虞，又因轉讓大麻經原審法院判處有期徒刑5月確定，猶於前案執行完畢甫月餘，進而以高價販賣數量非微之大麻予他人，且其販賣並無遭人脅迫、欺瞞等可宥情事，再其正值青壯，復無殘疾，竟以販毒賺取所需，在客觀上顯然未足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情事，且被告之家庭狀況，依刑法第57條規定為審酌量刑已足，難認有何情輕法重之情事，是辯護人主張就其販賣第二級毒品犯行部分，再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。

四、駁回上訴之理由（即原判決如附表編號1所示判處罪刑及不含「真空袋封口機1臺、真空壓紋袋7捲」之沒收部分，暨如附表編號2所示判處罪刑及沒收部分）：㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、刑法第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明審酌被告曾因施用毒品經緩起訴處分、法院判處罪刑確定並執行完畢，明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，除持有大麻，更販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，惡性非輕，茲念被告犯後均坦承之態度良好，並衡酌被告持有大麻之數量甚鉅、販賣之數量非微、尚有母親由其扶養等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、3年10月，並諭知應執行有期徒刑4年6月。

復就沒收部分說明：⒈扣案之被告所有煙草檢品6件（淨重合計2106.75公克，驗餘淨重合計2104.91公克）、大麻油3瓶、電子煙油3支，經檢出大麻成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於對應犯罪項下(即持有純質淨重第二級毒品純質淨重20公克以上之罪)諭知沒收銷燬；

盛裝上開第二級毒品之包裝袋、塑膠盒等，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣（有臺北市政府警察局萬華分局警備隊偵辦毒品危害防制條例案照片24幀在卷可稽，見偵卷第107至117頁），無論依何種方式，均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬或沒收之諭知。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收。

被告販賣大麻予張睿哲所得價金3萬8,500元雖未扣案，然既屬其犯罪所獲取之財物，揆諸前揭規定及說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於對應犯罪項下（即販賣第二級毒品罪）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊再按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文，扣案被告之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告持以與張睿哲聯繫本件毒品交易內容之用，業據被告供明在卷（見本院卷第96頁），應依上開規定宣告沒收。

⒋末按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案之電子磅秤1個、大麻研磨器2個、捲菸濾嘴1批，均係被告所有，供其持有、施用第二級毒品大麻所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第96頁），依上開規定於對應犯罪（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪）項下宣告沒收（至真空袋封口機1臺、真空壓紋袋7捲，詳如後述撤銷部分之說明）。

㈡經核原判決對於上開部分之認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑云云；

被告之辯護人則為其辯護稱：就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，應類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定、就販賣第二級毒品之罪，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。

然查，本件被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，並無毒品危害防制條例第17條第2項之類推適用，其所為販賣第二級毒品犯行，亦無刑法第59條規定之適用，均經本院說明如上，又按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。

「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。

本件原審判決已以被告之責任為基礎，說明其所犯2罪均適用累犯加重其刑之規定，另敘明法定刑為無期徒刑部分不得加重，並就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，適用刑法第62條前段規定；

就販賣第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，原審所定應執行刑之刑度亦合於內、外部界限，與罪刑相當原則無悖，核無不合，自無違法之可言。

是被告上訴請求再予輕判云云，亦難認有據。

㈢綜上，本件被告上訴所執各詞，均難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。

五、原判決部分撤銷之理由（即原判決如附表編號1所示諭知「真空袋封口機1臺、真空壓紋袋7捲」之沒收部分，及如附表編號2所示未諭知沒收「電子磅秤壹個」部分）： ㈠按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。

在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無所謂罪刑不可分原則之適用。

若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照），易言之，修法後「沒收」已非從刑，得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，合先敘明。

㈡本件扣案之真空袋封口機1臺、真空壓紋袋7捲固為被告所有之物，惟被告於本院審理時供稱：真空封口機是一般的東西，我拿來食物保鮮用的等語（見本院卷第96頁），而被告自警詢、偵查及原審準備程序、審理時，亦從未供稱該些物品與其本件加重持有或施用第二級毒品犯行有何關聯，自難遽認扣案之真空袋封口機1臺、真空壓紋袋7捲係被告供其加重持有、施用第二級毒品大麻所用之物，原判決關於此部分，逕適用刑法第38條第2項規定，於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯罪之項下宣告沒收，難認適法。

㈢另扣案之電子磅秤1個，業據被告於本院審理時陳稱：電子磅秤我是自己看自己施用的量用的，賣給張睿哲時有用這個電子磅秤秤大麻重量等語（見本院卷第96頁），堪認扣案電子磅秤1個除係供被告持有、施用第二級毒品所用之物，亦為被告本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，原審就此漏未依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，亦有未洽。

㈣雖被告上訴意旨未指摘於此，惟原判決就上開諭知沒收、漏未諭知沒收部分，既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將該等部分均予以撤銷，並將扣案電子磅秤1個於被告販賣第二級毒品罪項下，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
編號 原判決主文 本院判決主文 1 許元競持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年；
扣案之第二級毒品大麻陸件（含包裝袋參只、塑膠盒參個，驗餘淨重合計貳仟壹佰零肆點玖壹公克）、大麻油參瓶、摻有第二級毒品大麻之電子煙油參支均沒收銷燬之；
扣案之電子磅秤壹個、大麻研磨器貳個、真空袋封口機壹臺、真空壓紋袋柒捲、捲菸濾嘴壹批均沒收。
原判決關於諭知沒收「真空袋封口機壹臺、真空壓紋袋柒捲」部分撤銷。
2 許元競販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收。
原判決關於未諭知沒收「電子磅秤壹個」部分撤銷。
扣案電子磅秤壹個沒收。