臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,800,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第800號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖家祥




選任辯護人 陳信亮律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第81號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10990號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告廖家祥（下稱被告）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與陳清鴻（所涉販賣第三級毒品部分，經本院105年度上訴字第1310號判決判處應執行有期徒刑3年，並經最高法院106年度台上字第4081號判決上訴駁回確定）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告於102年3月23日某時與李子凡聯繫買賣愷他命事宜完竣後，陳清鴻旋依被告之囑，將第三級毒品愷他命5公克送交予李子凡，購毒價金新臺幣(下同)1,500元則由李子凡於翌（24）日交付予陳清鴻後轉交被告。

迄同日晚間11時34分許，被告以0000000000門號行動電話與陳清鴻持用之0000000000門號行動電話聯繫並詢問上開販毒相關事宜，經陳清鴻始告知李子凡所購愷他命業已送達，待翌日收取現金後即可。

因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號裁判先例意旨參照）。

末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號裁判先例要旨參照）。

三、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即共犯陳清鴻之證述、證人李子凡之證述、被告使用之0000000000號行動電話與證人陳清鴻使用之0000000000號行動電話於102 年3 月23日23時34分之通訊監察譯文、勘驗筆錄，為其主要論據。

訊據被告固坦承有使用0000000000號行動電話，並於附表所示「通話開始時間」分別與陳清鴻、陳政聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我是透過陳清鴻、陳政向李子凡購買愷他命，並非販賣愷他命與李子凡，起訴書以通訊監察譯文證明我有販賣愷他命與李子凡是有所誤解等語，經查：

(一)陳清鴻因於102年3月23日晚間11時34分後某時，電話聯繫後，以不詳價格販賣5公克愷他命予李子凡等情，經臺灣臺北地方檢察署以102年度偵字第15407號、第18724號提起公訴（起訴書附表1編號12所示事實），嗣經原審法院以102年度訴字第645號判決認定陳清鴻有上開犯行，以販賣第三級毒品罪判決有期徒刑2年（即該判決附表一編號2所示之罪），上訴本院105年度上訴字第1310號判決，認定上開販賣第三級毒品愷他命予李子凡之事實（即該判決事實欄一之㈣），係陳清鴻與被告共同販賣，而撤銷原判決上開部分，改判陳清鴻共同販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑2年（即該判決附表一編號4之罪刑），上訴最高法院106年度台上字第4081號判決駁回上訴確定，有上開起訴書、歷審法院刑事判決書可稽，先予指明。

(二)被告有於如附表所示「通話開始時間」欄以門號0000000000行動電話分別與陳清鴻所持門號0000000000行動電話、陳政所持門號0000000000行動電話聯繫通話，通話內容詳如附表「譯文」欄所示等情，為被告於原審坦承在案（見原審卷第116、167至170頁），並有證人陳清鴻、陳政於原審審理時證述在卷（見原審卷第170至188頁），復有通訊監察譯文在卷足憑(見107年度偵字第10990號〈本件被告販毒品案之偵查案〉卷第143、146至147頁），此部分事實首堪認定。

(三)陳清鴻於原審法院102年度訴字第645號案件（即「陳清鴻為被告之另案」，以下簡稱另案）之警詢及偵訊時雖證稱：我有幫被告賣愷他命，如附表編號一所示譯文是販賣毒品給李子凡，有將愷他命5公克送去給被告的朋友李子凡等語（見102年度偵字第15407號卷第40至42頁反面、94至95頁），惟其另案原審準備程序、審理時改稱：我沒有賣愷他命5公克給李子凡，沒有跟李子凡交易毒品等語（見另案原審卷一第48頁正反面、281至286頁），復於本案偵訊中證稱：李子凡是藥頭，我根本沒有拿愷他命5公克給李子凡，且可以跟李子凡對質及進行測謊等語（見107年度偵字第10990號卷第83至89頁）。

是以，證人陳清鴻於另案警詢及偵訊時雖均供稱其與被告共同販賣愷他命與李子凡，嗣後於另案原審準備程序、審理時，乃至於本案偵訊中，均證稱並非與被告共同販賣愷他命與李子凡，基此以觀，可見證人陳清鴻於另案原審準備程序及審理中即有前後矛盾之相反證述，其於另案偵查中先前證述與被告共同販賣愷他命與李子凡情節，是否可信，已堪存疑。

(四)且查證人李子凡於另案警詢雖證稱：我只有施用愷他命，沒有施用其他毒品，於102年3月23日23時34分許後之某時，向陳清鴻聯繫後，在不詳地點相約以1,500元至2,000元之價格向陳清鴻購買愷他命5公克等語(見另案原審卷一第250至252頁），惟其於另案原審審理時即改稱：我在102年間有施用愷他命，我於102年3月至5月間之愷他命的來源是去酒店買的，我警詢筆錄是出於我自由意志，但是當時偵辦的警察跟我說，希望我配合他們到時候可以不用出庭作證等語（見另案原審卷二第128至129頁），復於本案偵訊中證稱：102年3月23日23時該次使用手機門號0000000000與陳清鴻聯絡後，我沒有向陳清鴻購買毒品，先前在警詢中說向陳清鴻買5公克愷他命是1,500元至2,000元，是為配合當時警方的要求，不然我以後出庭會有事等語（見107年度偵字第10990號卷第45至50頁）。

是以，證人李子凡固於另案警詢時曾證述其曾於102年3月23日23時34分許後某時，向證人陳清鴻購買愷他命5公克，然其於另案原審審理及本案偵訊時，均否認曾向證人陳清鴻購買愷他命，並明確證述其所施用之愷他命來源並非證人陳清鴻，甚且表示先前（即另案）警詢所為證述，係為配合警方偵辦所為，證人李子凡於另案警詢所證述是否可信，已非無疑。

(五)細閱附表編號一、二所示通話內容，依通話時間順序（先編號二再編號一），被告先於附表編號二所示「通話開始時間」欄與陳政聯繫，依附表編號二所示「譯文」可知，被告先與證人陳政詢問「你去找子凡了嗎」、「他沒有拿新的給你嗎」，嗣後陳政回應「他（即李子凡）說明天，要等清鴻的OK」、「錢都繳給子凡」等情，再於附表編號一所示「通話開始時間」欄，依附表編號一所示「譯文」，由被告向陳清鴻詢問「你跟子凡的事情用好了沒」，陳清鴻向被告表示「用好了，等明天收錢就OK了」，被告再向陳清鴻表示「你現在要收現金啦幹欠我罵」等語，可知被告詢問陳清鴻「你跟子凡的事情用好了沒」是承接被告前與陳政聯繫後之故，所指「事情」應是指陳清鴻應將金錢交給李子凡，而陳清鴻所回復「等明天收錢就OK了」應指其需收取金錢後，再交給李子凡。

衡情如係被告與陳清鴻共同販賣愷他命與李子凡，應是李子凡要將購毒價金交給被告或陳清鴻，自非被告、陳清鴻及陳政要將錢繳給李子凡，且依對話情形，李子凡於陳清鴻、陳政將錢繳回後，尚需另給陳清鴻、陳政交易之「新」的物品，是以綜合附表編號一及二之通話內容，被告、陳清鴻與李子凡間之交易關係，應是被告與陳清鴻為買方，李子凡為賣方，堪以認定。

又依附表編號二之譯文「A（即被告）：你有去找子凡了嗎」、「B（即陳政）：找完了」、「A：他怎樣講」、「B：都已經交給他了」、「A：他沒有拿新的給你嗎」、「B：他說明天，要等清鴻的OK」等情，加以被告於附表編號一之譯文中以「你現在要收現金啦幹欠我罵」責罵陳清鴻，可知被告未能自李子凡取得「新」的物品，係因陳清鴻未能將金錢交給李子凡所致，益徵被告辯稱：我是透過陳清鴻、陳政向李子凡購買愷他命，要非無據。

且稽之證人陳清鴻於本案原審審理時證稱：我和被告不可能賣愷他命給李子凡，李子凡是賣毒者是藥頭，我和被告都是要和李子凡拿毒品，附表編號一譯文中「你跟子凡之間的事情用好了沒」是指我要還毒品的錢給李子凡，是我跟李子凡拿毒品，被告會關心我的原因是因為我和被告一起共同要跟李子凡拿毒品，但我有欠李子凡錢，所以李子凡不給我，等於被告也拿不到，「你現在要收現金」是指我欠李子凡的錢，在那之前我就有跟李子凡拿過毒品，我把毒品吃完，沒有拿錢給李子凡，害被告會拿不到毒品，被告、陳政和我都是一起向李子凡購買毒品，附表編號二東西都已經給子凡了，但李子凡卻沒有拿新的給陳政，是因為要等我的錢還給李子凡，李子凡才會拿東西給我們，只要我們其中人有欠錢，李子凡其他人都不會給等語（見原審卷第170至182頁）。

復觀諸附表編號一之譯文，證人陳清鴻曾稱：「老哥哪個子凡沒有接電話，我朋友現在現金要」等語，可徵係陳清鴻之朋友要拿毒品，而陳清鴻需向李子凡拿，但李子凡未接電話，才會轉向詢問被告。

是以，證人陳清鴻於另案警詢及偵訊之證述，既有如上述四(三)之瑕疵可指，且法院就本案所為認定不受陳清鴻前開販賣毒品另案（詳四(一)所述）認定之拘束，況證人陳清鴻係附表編號一對話之當事人，除所為證述與附表編號一所示譯文相符外，亦與附表編號二所示譯文之對話情節未有矛盾情形，其於本案原審所為之證述，應可採信。

是以，附表編號一所示之譯文，無從據以推認被告與證人陳清鴻有共同販賣愷他命與李子凡之事實。

(六)再者，證人陳清鴻上開於另案原審準備程序、審理中，及本案偵訊、原審審理中均證稱：否認販賣愷他命5公克與證人李子凡乙節（見另案原審卷一第46至50、281至286頁，107年度偵字第10990號卷第83至90頁，原審卷第170至182頁），核與證人李子凡上開於另案原審審理及本案偵訊之證稱：我所施用之愷他命來源並非證人陳清鴻等語（見另案原審卷二第128至129頁，107年度偵字第10990號卷第45至50頁），悉相一致。

是以，公訴意旨所指販毒者之被告與購毒者之李子凡均否認有本件毒品交易之對向關係，自無由認定被告有與證人陳清鴻共同販賣愷他命與證人李子凡。

五、檢察官上訴本院猶執陳清鴻經如前四（一）所述法院，認定陳清鴻與被告基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於102年3月23日某時，由陳清鴻交付愷他命5公克予李子凡等情為據，然於該案件檢察官之起訴及該案原審法院均認定陳清鴻於上開時間係單獨販賣愷他命予李子凡，本院前開判決採納陳清鴻警詢及偵訊供述，認定被告與陳清鴻共同販賣 愷他命予李子凡，已如前述（詳四（一）所述），而陳清鴻於該案件之警詢及偵訊所供述情節，與其本案偵查及原審審理中之證述相歧，甚至亦與如附表編號二、一所示通話內容（即譯文欄所載），綜合觀察後發現之本件買賣毒品之對向關係迥然有異，據此以觀，檢察官執陳清鴻另案遭判決共同販賣毒品愷他命予李子凡之相關事證，再事爭執，然此部分事證，原審於判決理由已詳述其未能採認該等事證之理由，檢察官執相同之證據資料再為爭執，難認已盡檢察官之舉證責任及說服責任，是以檢察官上訴意旨，洵非可取。

六、綜上所述，檢察官所舉事證及法院依據卷內資料調查之結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上開販賣第三級毒品愷他命犯行之程度，即尚有合理之懷疑存在，此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據足資證明被告有實施本案之犯罪，其被訴與陳清鴻共同販賣第三級毒品之犯罪，應屬不能證明，原審為被告之無罪判決，並無不當。

檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附表：
編號 通話開始時間 監察對象A 方向 通訊對象B 譯文 一 102年3 月23日23時34分 被告 ← 陳清鴻 B ：你找我 A ：你跟子凡的事情用好了沒 B ：用好了，等明天收錢就OK了A ：你現在要收現金啦幹欠我罵B ：我知道 A ：對呀 B ：老哥你人在哪裡 A ：七張 B ：老哥哪個子凡沒有接電話， 我朋友現在現金要 A ：是哦 B ：對呀，怎麼辦 A ：要多少 B ：5 A ：你到七張麥當勞找我 B ：OK好 二 102年3 月23日23時21分 被告 → 陳政 A ：你在哪 B ：在清鴻這 A ：你有去找子凡了嗎 B ：找完了 A ：他怎樣講 B ：都已經交給他了 A ：他沒有拿新的給你嗎 B ：他說明天，要等清鴻的OK A ：清鴻是差多少 B ：只差12啊 A ：他錢都沒有拿回來嗎？ B ：他是明天，我們也跟子凡講 明天 A ：你們原本就說好明天的嘛， 不要讓我漏氣嘛 B ：不會 A ：他今天只是問一下而已，確 定后 B ：確定 A ：你們現在在幹嘛 B ：我等下回家睡覺了 A ：你是出幾個 B ：我都沒啦，錢都繳給子凡了A ：你這邊是全部都沒了，有交 交給子凡 B ：我回完他了 A ：你的部分是全部都出掉嗎， 還是怎樣 B ：算出掉吧 A ：你有給他1,500 就對了，清 鴻是給他多少錢 B ：清鴻是明天啊 A ：說明天 B ：我們原本就是說明天 A ：你們不要讓我漏氣耶 B ：不會啦哥哥，沒問題的 A ：如果不會的話，我有辦法可 以讓你們，我想一下，你們 幾點要睡 B ：差不多12點或1 點吧 A ：清鴻他爸呢 B ：我不知道耶 A ：你問清鴻一下，你就說我找 他爸一下 B ：好，我叫他打給你 A ：好