臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲,3322,20200831,1

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲字第3322號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 鄭福生



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1617號），本院裁定如下：

主 文

鄭福生犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年肆月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人鄭福生因違反毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。

二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

；

「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」

刑法第50條、第53條分別定有明文。

次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。

又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。

而數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨復同此。

三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）及本院判處如附表所示之刑，其中如附表編號3至5所示3罪，經本院107年度上訴字第1899號判決合併定應執行刑為有期徒刑8年6月、附表編號6至8所示3罪，經基隆地院106年度訴字第527號判決合併定應執行刑為有期徒刑10月，除附表編號7、8以外各罪則分別經本院及最高法院109年度台上字第2485號判決駁回上訴確定等情，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。

又受刑人犯如附表編號1、2所示之罪所處之刑，已接續於民國107年1月31日、107年8月31日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第239頁），惟如附表編號3至8所示之罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1、2所示已先執行完畢之罪，因與如附表編號3至8所示尚未執行完畢之罪合併定應執行刑，僅係檢察官於換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，仍符合數罪併罰要件。

另附表編號6至8所示之罪係處得易科罰金之刑，編號1至5所示之罪則係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。

茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪聲請合併定應執行刑，有檢察官聲請書所附「臺灣基隆地方檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀」附卷可稽（見本院卷第9頁）。

茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院107年度上訴字第1899號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，除附表㈠編號3至8「偵查(自訴）機關年度案號」欄實應為「臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第5680、5681、5682、106年度偵字第933 、934、1207、1208、1209、1892、1893、1955、1957、2087、2153、2548號」，僅略補充為「基隆地檢105年度偵字第5680號『等』」；

㈡編號6所示之罪於受刑人提起上訴後經最高法院駁回上訴確定（參最高法院109年度台上字第2485號第3頁之三、四），故此部分「確定判決」欄之法院、案號及判決確定日應分別更正為「最高法院」、「109年度台上字第2485號」、「109/06/23」；

㈢編號7、8所示之罪因於基隆地院判決後檢察官及被告均未上訴（參本院107年度上訴字第1899號判決第3頁本案上訴審理範圍之一㈢），故「最後事實審」及「確定判決」之法院及案號均應分別更正為「基隆地院」、「106年度訴字第527號」，最後事實審之「判決日期」欄及確定判決之「判決確定日期」欄則應分別更正為「107/02/07」、「107/03/05」（依當時有效之刑事訴訟法第349條規定上訴期間為10日，而被告及檢察官收受判決日分別為107年2月21日及107年2月22日，有基隆地院送達證書2紙在卷足憑【見本院卷第247、245頁】，分別加計10日後之107年3月3日、4日為星期六及星期日，均為休假日，是上訴期間末日順延至107年3月5日，並於該日24時確定）外，應予准許。

惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至8所示之罪宣告刑之總和25年1月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號3至5、6至8所示之罪所定應執行刑與編號1、2之罪之宣告刑之總和10年6月，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日