臺灣高等法院刑事-TPHM,109,聲再,106,20200528,2

臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第106號
再審聲請人
即受判決人 甲○○ 男 29歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00號
（現於法務部矯正署八德外役監獄執行中
）
選任辯護人 黃國益律師
陳儀文律師
上列聲請人即受判決人因殺人未遂等案件，對於本院105年度上訴字第514號、第2275號，中華民國107年4月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院101年度訴字第521號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度少連偵字第21號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請人即受判決人甲○○（下稱再審聲請人）前因犯殺人未遂案件，經臺灣臺北地方法院101年度訴字第521號判決後，再審聲請人不服提起上訴，本院審理後，於民國107年4月24日以105年度上訴字第514號、第2275號判決（下稱原確定判決），撤銷改判再審聲請人與少年共同犯重傷罪，處有期徒刑6年，並經最高法院107年度台上字第2954號駁回再審聲請人之上訴而確定，有上開裁判書、本院被告前案紀錄表在卷可佐，並經本院調閱原確定判決卷宗核閱無誤。

二、再審聲請意旨略以：下列之新證據係於原判決確定前已存在或成立之證據而未及調查斟酌者，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，為受判決人即再審聲請人之利益聲請再審：㈠證人黃重嘉於警詢、另案少年法庭、本案偵訊及第一審審理時，均證稱帶頭持西瓜刀砍告訴人石曾文的是身穿紅色T-SHIRT與藍色牛仔褲男子，其後約30餘人一哄而上實施毆打行為等語，而證人川○璿於100年9月25日警詢時，證稱其當時穿紅色衣服，坐在林煌章之重機車後座前往釣蝦場等語。

關係人川○璿已陳述自己是身穿紅衣，其是否實為首先下手攻擊告訴人石曾文之人，原確定判決未予調查審酌，加以釐清何人為帶頭持刀揮砍石曾文之紅衣男子，即擅以再審聲請人為帶領眾人持西瓜刀進入釣蝦場實施犯罪之人，應認其為足以動搖原確定判決之新證據。

㈡證人黃重嘉於101年9月6日偵訊時指證帶頭穿紅衣服之照片編號1號之人（即甲○○）及臉型較長之照片編號4號之人（即高泳勝）為帶頭者，甲○○為帶頭砍傷告訴人石曾文之人，然於第一審103年8月6日審理時又指認帶頭者為高泳勝，經辯護人發現指認錯誤後卻又改口稱帶頭者並未於審理時到場，可見其指認前後矛盾，證人黃重嘉於上開審判期日之證詞為原確定判決前已存在而原確定判決未及調查審酌之證據，足以動搖原確定判決之基礎。

㈢告訴人石曾文於100年11月3日（聲請狀誤載為100年10月3日）警詢之指認，違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，於指認前未先行描述加害人之特徵，且警方直接提供其6張照片，並未告知犯罪嫌疑人不一定存在於被指認人之中，於指認後警察竟主動詢問告訴人是否聽過綽號「神豬」之人（甲○○），顯違反指認誘導之禁止，前開程序均違反指認之規定；

進而致告訴人於101年4月17日偵訊之指認受有汙染，並錯誤認定再審聲請人為下手將其砍傷之人，該警詢筆錄為判決確定前已存在而未及調查斟酌之證據，而足以動搖原確定判決之基礎。

㈣證人葉効怡、葉効哲於100年9月10日警詢時均明確指認當日帶頭進入釣蝦場毆打告訴人石曾文者為林鈺翔，然其二人卻於103年7月30日第一審作證時，以警詢時精神狀況很差為由否認警詢時之指認，且警詢時葉効怡既已表示不希望其證詞讓林鈺翔等人知道，可合理懷疑葉効怡、葉効哲於法院審理時係因林鈺翔在場心生畏懼而翻供，應認其警詢筆錄具有特信性，且該等證據事關當日帶頭下手毆打告訴人石曾文者究係何人，葉効怡、葉効哲之警詢證詞為原確定判決未及調查審酌，足以動搖原確定判決之基礎。

綜上事證，本案符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件，實有再審之必要，懇請裁定准予再審，並重新調查事實等語。

三、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，始准許之。

次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。

準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。

另關於確實性之判斷方法，增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。

而聲請再審案件之事證，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非任由聲請人憑一己之主觀而片面自作主張。

故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因。

四、經查：㈠原確定判決係依憑告訴人石曾文於偵訊、第一審之證詞（即甲○○、高泳勝為攻擊伊的人，手上都有拿東西等語）、證人黃重嘉於偵訊、第一審之證詞（即帶頭的紅衣男子是甲○○，高泳勝因臉型比較長，所以記得，偵訊時印象深刻，有指證等語）、共同被告林鈺翔於偵訊、第一審之證詞（即受甲○○邀集，甲○○有發棍棒給伊，是甲○○帶頭往新店，離開「嘎嘎叫釣蝦場」到中和廟口，伊將球棒還給甲○○等語）、共同被告楊家昇於偵訊之證詞（即神豬〈指甲○○〉的弟弟是這件事的起因，神豬是帶頭往「嘎嘎叫釣蝦場」的人，有看到神豬從釣蝦場內走出來等語）、證人黃建彰於偵訊時之證詞（即帶頭去「嘎嘎叫釣蝦場」的是一個叫神豬的人等語）、鄭○翔於第一審之證詞（即綽號神豬之甲○○為伊學長，案發當日李○鎧在校內與人發生衝突後，伊有打電話叫甲○○過來等語）、及甲○○、高泳勝均供稱當日有出現在「嘎嘎叫釣蝦場」等供述，及原確定判決第9頁列載釣蝦場現場平面圖等書證，綜合研判，認定再審聲請人甲○○、高泳勝有事實欄所載與少年川○璿等人及不詳之人，進入「嘎嘎叫釣蝦場」後，分持西瓜刀、棍棒、安全帽及現場椅子，揮擊及扔擲信號彈等方式，攻擊告訴人，致告訴人受有顱內出血、頭骨骨折、左前臂嚴重開放性傷口、右上臂燒傷、左大腿多處撕裂傷、前胸、左耳及左下肢開放性傷口等傷害之犯行（原確定判決第11至13頁）。

對於再審聲請人甲○○否認犯罪，辯稱告訴人遭毆打後，伊才進入「嘎嘎叫釣蝦場」云云，認定係飾卸之詞，不足採信。

及證人即少年鄭○翔於第一審證述甲○○從頭到尾沒有進入「嘎嘎叫釣蝦場」云云；

證人即少年謝○霖於警詢陳稱在「嘎嘎叫釣蝦場」打完架後，一個穿紅衣服的人就先衝出來等語，並未指明穿紅衣服的人就是甲○○云云；

證人即少年張○崴於警詢陳稱下手攻擊之7、8人係身著白色衣服云云；

證人李宗霖於第一審證稱其與高泳勝均未進入「嘎嘎叫釣蝦場」云云，均如何不足採為再審聲請人甲○○有利之證據，亦皆依據卷內證據資料逐一指駁說明（原確定判決第13至17頁）。

另敘明：告訴人石曾文經治療後，仍遺有右上肢無力之症狀，經第二審法院囑託臺北榮民總醫院鑑定，告訴人右手手腕以下功能完全受限，因距受傷時間已長達5年餘，有難以治癒之情形，可能終生不能恢復；

右手手指之情形，與神經受損應有關聯，依鑑定時間之狀況與受傷時之時間差距判斷，應該難以再經由持續復健恢復功能或降低病況等情，有該院107年1月4日北總復字第1070000017號函可稽，認定告訴人受有一肢機能嚴重減損之重傷害。

經核原確定判決關於再審聲請人甲○○部分之採證，均有前述各該積極證據可以證明，其事實之認定並無違反經驗法則、論理法則，經核並無違誤。

㈡再審聲請人主張：原確定判決僅以證人黃重嘉於偵訊及第一審之證詞，認帶頭砍人的紅衣男子是再審聲請人甲○○，而未審酌證人川○璿於警詢時稱其當日穿著紅色衣服之證詞，及川○璿是否實為首先下手攻擊告訴人之人；

又證人黃重嘉於第一審103年8月6日審理時指認帶頭者為高泳勝，其指認前後矛盾。

因而認為原確定判決就證人川○璿於警詢時之證詞及證人黃重嘉於第一審103年8月6日之證詞，均未予調查審酌，足以影響或動搖判決結果云云。

⒈然按證人之證述相互間稍有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，法院若已綜合各情，作合理之比較，定其取捨而予以部分採取，即非法所不許。

查證人川○璿之警詢陳述及證人黃重嘉於第一審103年8月6日審理時之證述，該等證據資料係先前已存在於原確定判決案件之卷內，並經第二審法院於107年3月20日之審判程序中以提示並告以要旨之方式調查（見本院105年度上訴字第514號卷三第101至104頁)，足認證人川○璿、黃重嘉之陳述係經原確定判決調查斟酌在案。

而原確定判決認定再審聲請人成立犯罪，係依憑告訴人於偵訊及第一審之證詞、證人黃重嘉與林鈺翔於偵訊及第一審之證詞、共同被告楊家昇於偵訊之證詞、證人黃建彰於偵訊時之證詞、證人鄭○翔於第一審之證詞，及甲○○、高泳勝供述當日有出現在釣蝦場，及釣蝦場現場平面圖等書證為綜合研判，已如前述，並非僅以何人身穿紅色衣服作為認定之依據，況證人黃重嘉於偵訊時業已指認著紅衣之男子係再審聲請人，告訴人石曾文亦係因再審聲請人身材高壯而得以指認等節，均經原確定判決於理由中說明。

又川○璿於警詢時陳稱：「林煌章騎重機車載我，當時我穿紅色衣服，坐在重機車後座。」

於另案板橋地院少年法庭101年7月3日訊問時供稱：「（當天是否穿紅色T恤？）我穿桃紅色，有領子的。」

、「（當天除了你穿紅色衣服外，還有無其他人穿紅色的？）沒有注意。」

等語（見101年度少連偵字第21號卷一第63頁、101年度少調字第693號卷一第121頁反面）。

證人川○璿固稱其當日穿著桃紅色衣服，惟無法確定案發現場或附近是否僅有其一人穿著紅色上衣，且證人黃重嘉於101年8月7日另案新北地院少年法庭訊問時證稱：「（你對帶頭的人的特徵是否還記得？）帶頭的人年紀比較大，年輕人都跟著他，...我當晚去派出所做筆錄好像說帶頭的人是穿紅色的衣服，那是我親眼看到的。」

等語（101年度少調字第693號卷一第138頁反面），而稽之卷內資料，甲○○為79年出生，川○璿為83年出生，兩人年齡相差甚多，上情如果無訛，川○璿之前揭證詞，並不當然可認黃重嘉證稱甲○○為帶頭穿紅色衣服之人即屬不實。

況川○璿於第二審亦證稱：「（證人黃重嘉說當天一名穿紅色衣服的人第一個拿刀砍向被害人，此人是你嗎？）不是。」

等語（本院105年度上訴字第514號卷二第43頁）。

原確定判決就此部分固未予說明，惟證人之供述採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內說明，亦無漏未斟酌可言，證人川○璿警詢時證稱其當日穿桃紅色衣服前往現場一節，縱予審酌，亦不足認原確定判決即應為不同之事實認定，即難認再審聲請人此部分所提出之事實、證據符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。

⒉再者，證人黃重嘉於第一審103年8月6日作證指認在庭被告甲○○、林鈺翔、高泳勝、楊家昇等人時，固有混淆情事（見101年度訴字第521號卷三第198至203頁），然證人黃重嘉已於101年9月6日偵訊時結證稱：當天看到一群人衝進來，外面人更多，停了20多台機車，衝進來的人手上有拿長刀、木棍、鋁棍，帶頭的人是一個紅衣男子，該人衝進來針對石曾文，說「就是他」，並用臺語說「給他打呼死」，整群人就衝上前打，石曾文都被打倒在地，他們還不放過，還拿信號彈一直往石曾文身上點燃，後來聽到有人喊報警，那群人就一哄而散，帶頭的紅衣服的人是照片編號1號（即甲○○），還有4號（即高泳勝），因為帶頭的人我記得很清楚，4號他臉型比較長，所以記得等語（見101年度少連偵字第21號卷二第180至181頁）；

於103年6月19日第一審審理中復證稱：其先前均未看過案發當日毆打石曾文的人，沒有仔細看過那些人相貌，但案發時看到帶頭的紅衣男子先動手，他拿長長的西瓜刀舉高砍向石曾文的頭，後來整群都有動手，伊於偵查中指證紅衣男子有喊「就是他」、「給他打到死」等情都屬實，案發當時對於身穿紅色衣服男子（甲○○）先動手並持長西瓜刀揮砍石曾文頭部，及另一臉型較長之男子（高泳勝）亦有動手，印象深刻，故於偵查中得以指認這件事情等語明確（見101年度訴字第521號卷三第140至146頁）。

足見證人黃重嘉案發當時係依憑下手者之穿著及臉型特徵而為指證，其證詞復與告訴人石曾文、共同被告林鈺翔、楊家昇、證人黃建彰之證詞或相吻合，或無衝突矛盾之處，自足以採信。

而證人黃重嘉雖於第一審103年8月6日安排當庭指認本案被告時發生混淆情形，然斟酌人之記憶本屬有限，當時距離案發時間已久，容有遺忘之可能，且以案發當時鬥毆人群眾多、場面混亂且情勢緊張之情形，實難強令證人黃重嘉清楚記憶行兇者之面貌特徵，證人黃重嘉先前既與再審聲請人等共同被告未曾謀面，其於偵查中係以案發當日行兇者之衣著及臉型特徵加以指認，則於事隔數年後依憑在庭被告面貌再次指認結果，縱發生錯誤，亦難認為其於偵查中之指認為不可採。

原確定判決斟酌卷內證據後，採取證人黃重嘉於偵查中及第一審103年6月19日審理時之證詞，雖未說明其對於證人黃重嘉103年8月6日審理時證詞之評價為何，然該部分縱予斟酌，並非即可以認為證人黃重嘉先前之指認及證述為不可採，更不足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實及新證據。

㈢又證人葉効怡、葉効哲於100年9月10日經員警詢問何人為帶頭進入釣蝦場毆打石曾文者時，固曾指認帶頭者係林鈺翔，其二人於103年7月30日第一審作證時則否認警詢時指認林鈺翔為帶頭者之陳述為真（見101年度少連偵字第21號卷一第96至105頁、101年度訴字第521號卷三第179至189頁），而有不一致之情。

然其等警詢時係證稱林鈺翔有持木棒或鐵棍進入釣蝦場參與毆打，與原確定判決認定再審聲請人係基於使告訴人石曾文受重傷害之不確定故意，持西瓜刀揮砍告訴人石曾文，林鈺翔等人亦持棍棒共同傷害石曾文之事實，並無衝突，員警於詢問證人黃重嘉、葉効怡、葉効哲等人之問題中所謂「帶頭」者之意思為何，已非明確，然不論林鈺翔或再審聲請人等眾人究竟以誰為首、何人方為「帶頭」之人，對於再審聲請人是否犯罪或是否應成立較輕之罪名，並無影響，縱經斟酌證人葉効怡、葉効哲警詢時之陳述，亦無從認為再審聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決。

聲請意旨主張原確定判決未調查葉効怡、葉効哲之警詢證述，若予審酌即足以動搖原確定判決之基礎云云，亦非可採。

㈣聲請意旨復稱，告訴人石曾文101年4月17日偵訊時之指認結果，係受其100年11月3日警詢時違法指認程序所污染，原確定判決未審酌該偵訊證詞已受警詢筆錄違法程序不當污染之情事，率爾引用該偵訊筆錄之證詞作為認定被告有罪之證據，而錯誤認定再審聲請人為下手砍傷告訴人之人。

惟查，對於犯罪嫌疑人之指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，其指認陳述，本質仍屬指認人之供述，證據能力有無，仍應依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定定之。

法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領、規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階，況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實發現及確保社會正義實現之基本目的，尚不得僅因指認程序與相關之要領或規範未盡相符，遽認其指認程序違法而無證據能力。

又對於犯罪嫌疑人之指認，採一次指認為原則，避免重複指認（指同一指認人以同一方式再次指認），形成記憶污染，而誤導判斷。

又指認之方式非僅一端，實務常見有「照片指認」、「聲音指認」、「真人指認」、「錄影帶指認」等，不一而足，各種指認方式，所憑藉之指認基礎既不相同，故以上開不同方式進行指認時，均屬各該指認方式之「第一次指認」，並非重複指認。

查告訴人之警詢陳述係於原確定判決前已存在之證據，且因當事人對其證據能力有所爭執，故原確定判決並未採用告訴人警詢之陳述（含指認）作為認定再審聲請人犯罪之證據（見原確定判決理由欄「壹」、「五」之說明），至於告訴人偵訊時經具結之證述，原確定判決已敘明並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定具有證據能力（見原確定判決理由欄「壹」、「一」之說明），因而採納告訴人偵訊時之證詞，並綜合斟酌卷內其餘證據，作為認定事實之基礎，乃原確定判決本於經驗及論理法則，取捨證據之結果，尚難認有何違誤之處。

又告訴人警詢之陳述及指認，與偵訊時之陳述及指認，均屬於獨立之指認，並非重複指認，且原確定判決亦非僅以告訴人之指證作為認定再審聲請人犯罪之唯一證據，則縱就告訴人警詢陳述及指認經過予以審酌，仍不足以動搖原確定判決認定事實之基礎。

五、綜上，再審聲請人聲請再審之各項主張，係就法院已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之適法行使，即原確定判決已為論斷之事項，依憑己見指摘，並重為事實之爭執，其聲請再審所舉事證，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均未能產生合理之懷疑，而足以動搖原有罪之確定判決結果，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得為聲請再審之新事實、新證據不符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日