臺灣高等法院刑事-TPHM,109,金上訴,14,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度金上訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 李鈞祿



上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第12號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第35號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李鈞祿共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，累犯，處有期徒刑陸月。

事 實

一、李鈞祿曾因詐欺案件，經本院以93年度上易字第317號刑事判決判處有期徒刑1年5月確定；

以及因偽造有價證券案件，經本院以95年度上更二字第72號刑事判決判處有期徒刑3年6 月確定。

上開2罪經本院以96年度聲字第534號刑事裁定應執行有期徒刑4年10月確定，於民國101年5月24日縮短刑期假釋出監，於101年6月1日假釋期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。

於上開有期徒刑執行完畢後5年內，明知未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可證照，不得經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務及其他經主管機關核准之有關業務，竟與真實姓名、年籍均不詳，綽號「張大帥」之成年男子基於共同非法經營期貨經理業務之犯意聯絡，分由李鈞祿出面接受如附表所示投資人陳麗安、陳張阿爵、邱鳳鶯、亓辰華（下稱陳麗安等4 人）之委託，與陳麗安等4人簽訂台指期合作協議書，收受陳麗安等4人所交付之款項，約定如附表所示之利潤歸屬後，將陳麗安等4人所交付之款項交由綽號「張大帥」成年男子，與綽號「張大帥」成年男子共同於如附表所示投資期間，就臺灣指數期貨交易為分析、判斷後買賣操作台指期交易，以此方式非法經營期貨經理事業。

二、案經亓辰華告訴暨臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察官檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告李鈞祿於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，檢察官表示均無意見，同意有證據能力。

上訴人即被告李鈞祿除表示證人馬淑珍、亓辰華所言不實；

證人陳張阿爵所述金額不正確外，對於其他證據方法之證據能力，則均無意見（本院卷第64至65、74至77頁），依被告上開陳述內容，係在爭執證人馬淑珍、亓辰華、陳張阿爵證詞之證明力，而非證據能力，被告復未於本院言詞辯論終結前聲明異議。

爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認涉有違反期貨交易法犯行，辯稱：我跟陳麗安有到證券公司簽授權書，陳麗安授權給我，我陳麗安等4人是私下合作而已，不知道這樣為何會被起訴違反期貨交易法，我們做的金額不大，手續費比較貴，我就交給另一個朋友做（本院卷第65頁），亓辰華講的金額不對，還款金額我的紀錄是28萬多，加上他欠我的錢我們就互不相欠，陳張阿爵在中山分局的筆錄記載的金額是不對的（本院卷第75頁）云云。

經查：被告有與陳麗安等4人簽訂投資台指期合作協議書，接受陳麗安等4人委託，約定如附表所示之利潤歸屬後，以陳麗安等4人所交付之款項交由綽號「張大帥」成年男子，與「張大帥」成年男子於附表所示投資期間，共同就臺灣指數期貨交易為分析、判斷後買賣操作台指期交易之事實，業據被告於警偵詢、原審及本院坦認：我在證券公司認識陳麗安，因我投資績效不錯，陳麗安便委託我幫忙操作，後來邱鳳鶯、陳張阿爵、亓辰華也陸續前來委託，我確有收取陳麗安等4 人之投資款及簽具投資合作協議書，並有依照協議書所載定期給付獲利，協議書每半年更新一次，邱鳳鶯因約定投資期間屆滿未繼續委託投資，所以她所持協議書已經收回未留存。

我所收取之投資款均係用他人戶頭投資臺灣指數期貨（他字卷第59至60頁；

偵續卷第81至82頁；

原審卷第38至39頁），我與陳麗安等4人都有簽投資合作協議書，他們把錢交給我，委託我幫他們操作期貨交易，原審判決書附表所列的投資期間、金額是對的，他們把錢交給我，我把錢交給綽號「張大帥」的朋友操作（本院卷第63、65、77頁）等語不諱。

並經證人陳麗安等4人分別證述在卷，且有附表所示之協議書、帳戶交易明細資料附卷可稽（陳麗安等4人證述及書證卷頁出處詳附表備註欄所載），足認被告確有接受陳麗安等4 人委任，約定如附表所示之利潤歸屬，收受陳麗安等4人所交付如附表所示之款項後，交由綽號「張大帥」成年男子，於如附表所示之期間，就臺灣指數期貨交易為分析、判斷後，為陳麗安等4人買賣操作台指期交易等事實，洵堪認定。

二、按期貨經理事業係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，以及其他經主管機關核准之有關業務，經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照始得營業，期貨交易法第82條第1項、期貨經理事業設置標準第2條、第3條、期貨經理事業管理規則第2條、第3條分別定有明文。

而上開規定所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權利之負責人為限。

從而，縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。

且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103 年度台上字第1070號判決意旨參照）。

準此：㈠被告與綽號「張大帥」成年男子未經主管機關之許可及取得許可證照，即分由被告出面與陳麗安等4人簽訂投資協議書，受陳麗安等4人委託，收受陳麗安等4人所交付之投資款項，交由該綽號「張大帥」之成年男子，於如附表所示之期間，共同反覆以陳麗安等4人委託交付之款項就臺灣指數期貨商品分析、判斷後執行台指期交易並定期給付獲利所為，當已屬非法經營期貨經理事業，與被告是否主動招攬陳麗安等4人委其全權操作買賣交易台指期無關，況陳麗安、亓辰華均係因被告主動邀約，並保證獲利，渠等始將款項交付被告代操投資期貨一節，亦經證人陳麗安於原審（原審卷第93頁）、亓辰華於偵查及原審（他字卷第23頁反面、41頁反面；

原審卷第97頁）證述無訛。

再以被告於偵查及原審坦承其曾在群益證券公司民生分行任職（偵續卷第82頁），原有從事期貨投資（原審卷第37頁）等語，被告要無不知未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可證照，不得經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務及其他經主管機關核准之有關業務之可能。

果非如此，被告豈有在案發後，於警偵詢、原審及本院均對與其共同非法經營期貨經理事業之綽號「張大帥」成年男子之真實姓名等資料，避不吐實之理。

是以，被告辯稱並未主動招攬陳麗安等4人，其係與陳麗安等4人私下合作，不知為何會違反期貨交易法云云，要係避重就輕違實之詞，不足採信。

㈡被告另辯稱其有與陳麗安至日盛證券公司簽署授權書等語，固經證人陳麗安於原審證述：我有簽署日盛證券的授權書，有很多，我沒有仔細看，後來授權書交給營業員等語在卷（原審卷第95頁）。

然核諸被告於原審供稱：是在與陳麗安結束日盛證券的合作之後，不知道過了多久，後來才產生投資合作協議書上面的投資8萬5000元等語（原審卷第96頁），足徵被告所謂與陳麗安至日盛證券簽署授權書合作一事，顯與其嗣後起意以與陳麗安等4人簽署投資合作協議書，收受陳麗安等4人投資款項，共同與綽號「張大帥」成年男子以陳麗安等4人以外之帳戶代操投資台指期，非法經營期貨經理事業之犯行無關，被告此部分所辯，亦係卸責之詞，無可採信。

至被告在收受陳麗安等4人交付之投資款項後，係交由綽號「張大帥」成年男子全權操作，惟被告既有實際參與期貨經理事業之經營，亦即出面與陳麗安等4人簽訂投資協議書，受陳麗安等4人委託，收受陳麗安等4人所交付之投資款項，交由綽號「張大帥」成年男子就台指期為分析、判斷及執行交易之行為，應與該綽號「張大帥」成年男子有共同非法經營期貨經理業務之犯意聯絡及行為分擔，自應共同負刑事責任。

從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。

起訴書之「證據並所犯法條」雖記載：「核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款，未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪嫌…」。

然揆諸起訴書「犯罪事實」中「…詎其竟基於非法經營期貨經理事業之單一集合犯意…由李鈞祿代為操作台期指，以此模式非法經營期貨經理事業…」等內容，均在記載被告非法經營期貨經理事業之行為，「證據並所犯法條」中「…又期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可，擅自經營期貨經理事業…期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文…」，亦在說明認被告所為構成非法經營期貨經理事業罪之理由，可知起訴書「證據並所犯法條 核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款，未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪嫌」中關於「未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪嫌」等記載，係在援引該條項款規定罪名時之贅載，無認被告涉犯此部分罪嫌之意，附此敘明。

㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686、1079、3937號判決意旨參照）。

違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業之行為，行為人先後多次非法經營期貨經理事業之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院104 年第9 次刑事庭會議決議、102年度台上字第3381號判決意旨參照) 。

準此，被告受陳麗安等4人委託，共同與綽號「張大帥」成年男子於附表所示投資期間經營期貨經理事業之行為，構成要件性質上具有營業性及反覆性，包含繼續、多次經營期貨經理事業之行為，係基於一個經營業務目的而為，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應論以包括一罪。

期貨交易法雖於105年11月9日修正施行，然被告所犯上開共同非法經營期貨經理事業罪係屬集合犯之實質上一罪關係，其行為自102年間起至106年1月間止，其行為終了時，已屬新法實施期間，自無比較新舊法適用，應逕適用新法。

㈡被告與真實姓名、年籍均不詳，綽號「張大帥」之成年男子，就上開非法經營期貨經理事業之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告曾有事實 所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。

參以司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，如不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則及比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處對低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年台上字第338號判決意旨參照）。

準此，審酌被告上開如事實所載犯罪科刑及執行完畢之偽造有價證券及詐欺取財犯行之紀錄，均係侵害他人財產法益及社會交易安全與秩序之犯罪，而本案與綽號「張大帥」成年男子共同非法經營期貨經理事業犯行，屬金融犯罪類型，係危害期貨交易市場安全與秩序，妨害主管機關金融監理政策執行之犯罪，經核被告累犯及本案犯罪情節，均無前述應量處最低法定本刑，又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，而有解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當原則之存在，爰就被告上開犯行，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審就被告上開非法經營期貨經理事業犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審漏未論及被告與真實姓名、年籍均不詳，綽號「張大帥」之成年男子，就上開非法經營期貨經理業務之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，容有未當。

被告所犯上開共同非法經營期貨經理事業罪，因係集合犯之實質上一罪關係，其行為自102年間起，至106年1月間止終了時，已屬修正後期貨交易法實施期間，無新舊法比較適用，應逕適用新法。

原審判決誤為新舊法比較適用，容有未洽。

又本案依現存卷證資料無從證明被告實際犯罪所得為何（詳如下述），原審逕以被告向陳麗安等4人所收取之總投資款項115萬5000元，認係被告上開非法經營期貨經理事業犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第5項規定，扣除如附表備註欄所示已實際發還被害人之金額後，就尚未發還被害人之餘額53萬元部分，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法同條第3項規定追徵其價額，於法要有未合。

五、被告仍執其詞否認犯罪，對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，指摘原判決不當，提起本件上訴，雖無理由，然原判決既有前揭違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈠爰審酌證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，因金融交易具有高度專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。

若放任任何人得未依法取得營業許可而經營期貨經理事業，將使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，致一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序造成危害，就投資大眾之權益亦會造成嚴重侵害、被告如附表所示未經許可共同非法經營期貨經理事業之期間、投資人數計有陳麗安等4人、總計投資金額共115萬5000元，與共犯綽號「張大帥」成年男子在本案所擔任之角色分工，係由被告出面與陳麗安等4人簽立台指期合作協議書，向陳麗安等4人收受投資款項後交付「張大帥」操作之方式，共同經營期貨經理事業、非法經營期貨經理事業對於國內金融及社會交易安全與秩序之危害程度、陳麗安、邱鳳鶯均已取回投資金額，陳張阿爵及亓辰華尚未完全取回投資金額、受損害之程度及犯後飾詞否認犯行，並對共犯即綽號「張大帥」成年男子之相關資料，拒不吐實，顯未知悔悟之態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、獲利狀況及其於本院自陳大學畢業、已退休、現收入仰賴國民年金、二名女兒均已成年之智識程度、現職、家庭及經濟狀況（本院卷第82頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈡沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

任何人都不得保有犯罪所得，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然若無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。

關於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收。

茲查：被告與陳麗安等4人所簽訂之投資合作協議書中，並未約定被告可從中抽取若干利潤、報酬或佣金，陳麗安等4人亦未證稱渠等有支付被告若干報酬或佣金，而被告與共犯綽號「張大帥」成年男子共同以陳麗安等4人之投資款項代操投資台指期或有盈虧，縱有獲利，在扣除被告依約須給付陳麗安等4人如附表所示之利潤外，若有剩餘，依投資合作協議書內容及被告與陳麗安等4人之真意，雖歸被告所有。

然被告係與共犯綽號「張大帥」成年男子共同非法經營期貨經理事業，被告與「張大帥」間就代操台指期之獲利如何計算一節，業經被告於本院供稱：一口價8萬5000元保證金，「張大帥」給我5000元左右，我給他們也是5000元左右，沒有從中獲利等語在卷（本院卷第77頁），且依本案依現存卷證資料所示，無從得知被告為陳麗安等4人代操台指期之盈虧情形，且無積極證據證明被告因本案非法經營期貨經理事業犯行實際分得若干犯罪所得，本院亦無從估算認定被告與共犯即綽號「張大帥」之成年男子間，非法經營期貨經理事業之獲利如何分配，揆諸前揭規定與說明，被告因本案上開犯行之犯罪所得既無從證明或估算，依「罪證有疑、利於被告」之原則，自無從就被告之犯罪所得，併予宣告沒收或追徵。

至被告向陳麗安等4人所收取之投資款項，與被告因本案非法經營期貨經理事業犯行可從中獲取之犯罪所得，係屬二事，被告縱未將陳張阿爵及亓辰華所交付之投資款項全數返還，此亦係民事債務不履行問題，要與犯罪所得沒收無涉，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

壹、程序方面：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。

因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則、經驗法則無違即可，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨）。

貳、實體方面：

一、公訴意旨另以：被告於103年7月9日與簡錫銘簽訂投資合作協議書，約定簡錫銘出資8萬5000元，每月獲利4500元，由被告代為操作台指期。

此部分亦涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。

是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

三、公訴意旨認被告此部分涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業，無非係以被告供述、證人簡錫銘證述，並有被告與簡錫銘所簽署之投資合作協議書附卷可稽，為其主要論據。

訊據被告固坦承有與簡錫銘簽立投資合作協議書，收受簡錫銘所交付之8萬5000元投資款項之事實（原審卷第38頁），並有被告與簡錫銘所簽立之投資合作協議書在卷足憑（偵字卷第15頁）。

然被告收取簡錫銘所交付之投資款項後，翌日，簡錫銘隨即向被告取回投資款項，被告實際上尚未為簡錫銘代操台指期交易等情，亦經被告於原審及本院供述在卷（原審卷第38頁；

本院卷第81頁），核與證人陳麗安於偵查及原審證稱：簡錫銘跟被告簽投資協議書後1、2天，他覺得被告怪怪的，就不想投資，就去找被告把錢拿回來（偵續卷第132至133頁）。

簡錫銘是我前夫，簡錫銘與被告簽的投資協議書是我陪簡錫銘拿錢去給被告時，被告當場給簡錫銘的，是我介紹簡錫銘參加被告的台指期投資，簡錫銘確實是2、3天之後就把錢拿回去了（原審卷第94、96頁）等語相符，且有簡錫銘所簽具取回投資款之收據在卷可稽（原審卷第108-7頁）。

據此，堪認被告此部分供述屬實可採，要難認被告有為簡錫銘代操執行期貨交易或投資之業務，此部分自不得逕以期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪相繩。

依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，不足以證明被告涉有公訴意旨所指此部分非法經營期貨經理事業罪嫌，且尚未達於一般人均確信被告有公訴人所指此部分犯行之程度。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭規定與說明，原應依法就此部分為無罪判決之諭知。

然依公訴意旨所載及經本院審理結果，此部分若成罪，與被告上開業據起訴並經本院論罪科刑之非法經營期貨經理事業犯行間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 楊皓清
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條：
違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。
【附表】
編號 投 資 人 投資期間 （民國） 總 投 資 金 額 ／ 約 定 獲 利 （新臺幣） 證 據 及 出 處 備 註 1 陳麗安 102年間至 106年1月間 17萬元／ 102年間、104年間各委託投資8萬5000元，均約定陳麗安每月領取獲利各5000元。
約定獲利嗣變更為每月領領取8000元。
⒈證人陳麗安證述（偵續卷第132頁；
原審卷第93至96頁） ⒉被告與陳麗安於105年2月26日簽訂之投資合作協議書（偵卷第16頁） 投資金額已全數取回（原審卷第95頁）。
2 陳張阿爵 104年間至 105年11月間 40萬元／ 104年間委託投資8萬5000元，約定每月陳張阿爵每月領取獲利5000元，嗣逐漸增加委託投資至40萬元，約定陳張阿爵每月領取獲利2萬元。
⒈證人陳張阿爵證述（偵卷第10頁；
原審卷第89至91頁） ⒉被告與陳張阿爵於104年10月13日簽訂之台指期合作協議書（偵卷第14頁） 投資金額約半數即20萬元未取回（原審卷第90頁） 3 邱鳳鶯 103年間 8萬5千元／ 103年間委託投資8萬5000元，約定每月邱鳳英領取獲利5000元。
⒈證人邱鳳鶯證述（他字卷第58至59頁） 投資金額已全數取回。
（他字卷第58頁反面）。
4 亓辰華 104年1月間至105年1月間 50萬元／ 104年1月19日委託投資25萬元，約定亓辰華每月領取獲利1萬5000元；
104年3月19日委託投資8萬5000元，約定亓辰華每月領取獲利5000元；
104年6月8日委託投資16萬5000元，約定亓辰華每月領取獲利1萬元。
⒈證人亓辰華證述（他字卷第23至24頁；
偵卷第41至42頁；
原審卷第97至100頁） ⒉被告與亓辰華於104年1月19日、同年6月8日簽訂之台指期合作協議書（他字卷第6至7頁） ⒊亓辰華之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶、被告之妻劉秀蘭之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表（他自卷第46至53頁；
偵續卷第91至125 頁） 投資金額已取回約17萬元，尚有約33萬元元未取回（原審卷第99頁）。
總計 115萬5千元