臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,110,20210127,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第110號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官郭騰月
被 告 吳成昌




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第608號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵緝字第70號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決略以：檢察官雖以被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月14日，在新北市○○區○○路00號5 樓住處，以燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例（以下簡稱「毒品條例」）第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，而提起公訴云云。

然查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於95年11月16日執行完畢釋放，其後即再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，是被告本次再犯施用毒品犯行，距其最近一次經觀察、勒戒執行完畢後已逾3年，與109年7月15日修正施行後之毒品條例第20條第3項規定「3年後再犯」相符，依同法第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，即應再令被告觀察、勒戒，或由檢察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分，而不得逕予追訴、處罰。

因檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理之諭知等語。

二、檢察官上訴意旨略以：按毒品條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，而該條文立法理由載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者，為求程序之經濟，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」。

又最高法院109年度台抗字第1740號裁定謂：毒品條例部分條文業於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，對於具體案件新舊法如何適用，增訂該條例第35條之1之過渡條款，以杜爭議，其就審判中之案件，於第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定，此皆為求程序經濟之過渡條款規定，核屬立法形成，且無違反憲法基本原則。

基此，犯施用毒品罪，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯施用毒品罪者，即應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，而就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定處理。

從而，事實審據此依職權為觀察、勒戒之裁定，自無違誤可指。

起訴程序是否違背規定，係以案件起訴並繫屬於法院之時點為判斷標準，只要起訴時合於法律規定，縱嗣後因法律變更致使法院須為不同處理，仍無從反推檢察官之起訴違背規定等語。

而查，本案係於毒品條例於109年7月15日修正施行前之109年6月19日繫屬法院，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，原審法院逕為不受理判決，容有未洽云云。

三、本院之判斷：㈠按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。

次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品條例第10條設有處罰規定，故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式。

而本次於109年7月15日修正施行之毒品危條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

是本次修正後對於施用毒品者之矯治思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，而著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

因此，上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。

㈡經查，被告曾因施用毒品案件，最後1次經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒後，於95年11月16日執行完畢乙節，有其前案紀錄表在卷可考。

而本案被告於109年3月14日所犯之施用第二級毒品犯行，距其上開觀察勒戒處遇完畢之日起已逾3年，則如前所述，本案即應由檢察官循雙軌治療模式為選擇裁量處置。

檢察官雖依修正前之規定提起公訴，然因情事變更，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

原審因而依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理判決，經核並無違誤。

雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。

另該條款之立法說明固亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

何況，本件起訴，既經原審法院為不受理判決，於無審判客體存在下，即無毒品條例第35條之1第2款規定之適用。

是檢察官之本件上訴為無理由。

四、綜上所述，原審判決以檢察官之本件起訴程序違背規定，乃依刑事訴訟法第303條第1款、第307條等規定，逕為不受理判決，經核並無違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決為不當，為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日