臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,844,20210421,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第844號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張士良



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度易字第122號，中華民國110年2月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署109年度毒偵字第1751號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張士良前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於民國87年12月16日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署（現已改制為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以87年度偵字第17553號為不起訴處分確定。

復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經先依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於89年5月10日強制戒治期滿。

又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第371號判決判處應執行有期徒刑8月確定，嗣與其另犯之竊盜、施用毒品等罪，經合併定應執行有期徒刑5年10月確定，於105年10月4日縮短刑期假釋並付保護管束出監，已於107年3月5日保護管束期滿，未撤銷假釋而執行完畢。

再因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1496號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟於緩起訴處分期間内因違背預防再犯所為之必要命令，經同署檢察官以108年度撤緩字第446號撤銷該緩起訴處分，並以109年度撤緩毒偵字第39號聲請簡易判決處刑後，嗣經臺灣新竹地方法院以109年度竹簡字第403號判決判處有期徒刑4月確定。

詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年10月20日18時許，在基隆市中山區中和路某朋友不詳住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器内後加熱燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告張士良前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月16日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以87年度偵字第17553號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治後，於89年5月10日期滿執行完畢，刑案部分，並經臺灣桃園地方法院以88年度桃簡字第558號判決判處有期徒刑4月確定；

再犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經強制戒治後，於91年7月3日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年10月7日期滿執行完畢，刑案部分，並經臺灣桃園地方法院以90年度易字第2758號判決判處有期徒刑8月確定；

再因施用毒品案件，分別經臺灣新竹地方檢察署檢察官以①107年度毒偵字第2723號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間108年1月24日至109年7月23日）、②108年度毒偵字第879號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間108年7月4日至110年1月3日）、③108年度毒偵字第1496、1508號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（緩起訴期間108年9月26日至110年3月25日），嗣因其於緩起訴期間內，未依規定報到驗尿而違背緩起訴應遵守之事項，遭檢察官於108年12月13日分別以108年度撤緩字第442號、108年度撤緩字第445號、108年度撤緩字第446號撤銷前揭緩起訴處分確定，均未完成戒癮治療；

此外，被告雖另有施用毒品犯行，然均係經起訴判處罪刑，未曾受有觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有本院被告前案紀錄表、矯正簡表、108年度撤緩字第442號撤銷緩起訴處分書、108年度撤緩字第445號撤銷緩起訴處分書、108年度撤緩字第446號撤銷緩起訴處分書在卷可查。

而被告前揭3次附命完成戒癮治療之緩起訴處分，均未完成戒癮治療，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別，不得認定事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，是本件被告如成立施用第二級毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，依前開說明，應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，檢察官逕予聲請簡易判決處刑，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，而本件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列不宜逕以簡易判決處刑之事由，爰職權改依通常程序進行審理，不經言詞辯論，諭知不受理判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以：109年1月15日修正之毒品危害防制條例第24條第1項、第2項尚未公告實施，就第2項規定之情形自應適用修正前規定，即前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。

又毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」（下稱觀察、勒戒等處遇）及「附命緩起訴」雙執制，其目的在給予施用第一級、第二級毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採觀察、勒戒等處遇方式，重啟處遇程序。

是修正前毒品條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該第24條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用第一級、第二級毒品案件於撤銷缓起訴處分後之法律效果為「依法追訴」（參照同條例第23條第2項所定之「依法追訴」，係指起訴），此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，法院自得判處罪刑(最高法院104年度台非字第23號等判決要旨參照）。

本案被告張士良前因施用毒品犯行，經臺灣新竹地方檢察署檢察官先後以107年度毒偵字第2723號、108年度毒偵字第879號、108年度毒偵字第1496、1508號為緩起訴處分確定，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽，被告於緩起訴處分確定後3年以内再犯本罪，依前揭法條規定及最高法院判決要旨，自應依法起訴，原起訴程序應無違背規定之處。

綜上所述，原判決用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

四、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制。

該條例於109年1月15日又修正公布第20條第3項及第23條第2項，同年7月15日施行，依同條例第35條之1第1、2款規定，犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。

而依修正之同條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3年」期間。

而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品危害防制條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。

但行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照）。

次按毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯者，應適用同條第1、2項之規定。

且此所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。

五、經查：㈠被告張士良前因施用毒品行為，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第2723號、108年度毒偵字第879號、108年度毒偵字第1496號及第1508號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣因被告未依規定報到採尿檢驗，履行未完成，經同署檢察官以108年度撤緩字第442號、第445號、第446號撤銷上開附命緩起訴確定，有前揭緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書（見易字第122號卷第53至66頁）、全國施用毒品案件紀錄表（見毒偵字第1751號卷第99至100頁）、本院被告前案紀錄表第27至29頁可參。

則依上開說明，被告於本案附命緩起訴既因履行未完成而撤銷，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之。

又被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，於91年7月3日停止處分出監，至91年10月7日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表第36頁可稽。

而檢察官起訴認為被告本件施用第二級毒品之時點，係109年10月20日18時許，距其最近1次犯施用毒品經強制戒治執行完畢之91年10月7日，期間已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間有如公訴意旨所指之觸犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。

㈡檢察官雖執前詞提起上訴，惟被告本案所受附命緩起訴既經撤銷，其戒癮治療並未完成，自無從解為等同觀察、勒戒等處遇已執行完畢，是上訴意旨以被告於緩起訴處分確定後3年以内再犯本罪，應依法起訴云云，並非可採。

本案係於新法施行後之110年2月18日繫屬於第一審法院（見基簡字第191號卷第3頁），即應依新法規定處理，本件起訴程式違背規定，原審逕為不受理之判決，並無違誤。

檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日