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臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第96號
上 訴 人
即 被 告 彭忠義
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審易字第1879號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第3968號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者方得為之。
若原判決並無不利，自不得上訴。
至於判決是否有利被告，應依個案情形，以客觀之觀察判斷之，而不能單憑判決主文所載，或被告主觀上之意思加以審視。
被告以不服第一審有罪判決（包括科刑判決與免刑判決）為由提起第二審上訴者，其具有上訴利益，固不待言，但第一審以起訴之程序違背規定或欠缺訴追條件（刑事訴訟法第303條第1款、第3款）為公訴不受理判決者，案件即回復為未起訴前之狀態，客觀上難認有何法律上不利益（最高法院87年度台上字第651號、89年度台上字第3752號判決意旨參照），被告自無以實體上理由，請求另為實體判決之權利；
況依判決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，是除第一審判決對於起訴程序違背規定或訴追條件欠缺之判斷有誤者外，被告對經第一審為公訴不受理判決之案件提起第二審上訴，請求為實體有罪判決者，核屬法律上不應准許之上訴。
另原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；
第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第362條前段、第367條前段亦分別定有明定。
二、原判決意旨略以：上訴人即被告彭忠義（下稱被告）涉嫌於民國109年4月13日19時50分許為警採尿往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經檢察官提起公訴，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
惟被告前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年3月10日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第1222號為不起訴處分確定，而被告本次施用毒品之犯行距離其前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，依據新修正施行之毒品危害防制條例之規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，而本件又係於上開新法修正後之109年8月19日始繫屬法院，檢察官本應依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項之規定聲請觀察、勒戒，而不得逕予起訴，故本件起訴程序顯然違背上開規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決等語。
經查：被告前因觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於103年3月10日執行完畢釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，而被告本次施用毒品之犯行距離其前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，且本案係於新修正之毒品危害防制條例施行後才繫屬於法院，有臺灣新北地方檢察署109年8月19日新北檢德發109毒偵3968字第1090084651號函上所蓋原審法院收狀日期戳印可稽，依據新法第20條、第23條之規定，檢察官應向法院聲請觀察、勒戒，而不得逕行起訴，是本案起訴程序違背規定，原審以相同認定，不經言詞辯論，諭知不受理判決，核無違誤。
三、被告上訴意旨略以：本次犯行距離前次被告違反毒品危害防制條例第10條第2項之規定並未逾3年，故本次不適用觀察勒戒，應予以裁判徒刑云云。
但查新修正之毒品危害防制條例第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，以只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。
是依卷附被告之前案紀錄表所示，被告於103年3月10日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，之後雖有因再犯施用毒品而經判處罪刑之紀錄，但並無觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，本次再犯施用毒品罪，據最近1次觀察、勒戒已逾3年，檢察官即應聲請觀察、勒戒，而不得逕行起訴，是本案起訴程序違背規定。
且原判決係諭知本件公訴不受理，並未判處被告罪刑，揆諸前揭說明，被告上訴請求為實體上有罪之判決，與為自己利益請求救濟之上訴本旨相違，自屬欠缺上訴利益，其上訴顯屬違背法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
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