臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上更一,43,20210406,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第43號
上 訴 人
即 被 告 楊世宇


選任辯護人 趙立偉律師
徐欣瑜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第446號，中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第133、208 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊世宇部分及其沒收撤銷。

楊世宇犯附表二各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表二各編號「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年捌月。

事 實

一、楊世宇知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第3項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟於民國107年3月中旬加入「蝦皮購物網」之販毒集團，而與真實姓名年籍不詳、綽號「哈登」之成年男子及該販毒集團不詳姓名年籍之成年成員共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以所持用之門號0000000000號行動電話之FACETIME通訊軟體與「哈登」聯絡，依其指示至指定地點領用車輛作為交通工具，以及門號0000000000號行動電話公機作為對外聯繫毒品交易事宜之用，並於交易完成後，扣除10％作為自己之報酬後，餘款則置於車內連同上開公機一併交還「哈登」。

楊世宇遂持用前開販毒公機與林志宇、吳佩玲、曾士晏、莊英隆等人聯繫後，分別為下列行為：㈠楊世宇分別於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之價格、數量，販賣愷他命予林志宇、吳佩玲、曾士晏，並收取如附表一編號1至3「交易金額」欄所示之款項而完成各該次交易（各次販賣對象、時間、地點、價格、數量等均詳如附表一編號1至3所載）。

㈡楊世宇以其所持前開公機與莊英隆聯繫後，約定於附表一編號4所示之交易時間、地點見面，惟於2人到場後，因莊英隆未攜帶足額現金致未完成毒品交易，楊世宇該次販賣愷他命因而未遂。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告楊世宇及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第73至80頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告對於前開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見少連偵133卷三第174至175頁反面、第197至198頁、原審卷一第108至112頁、原審卷二第31頁、本院卷第81至84頁），核與證人即附表所示之購毒者曾士晏、吳佩玲、莊英隆、林志宇證述情節大致相符（見少連偵208卷二第165至167頁、193至196、222至224頁反面、第265至266頁、少連偵133卷三第26至27、37、43至47、194頁及反面），復有前開曾士晏、吳佩玲、莊英隆、林志宇及被告警詢陳述時經警提示之通訊監察譯文，及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機簡訊翻拍照片、監視錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見少連偵208卷一第17、53至55頁、少連偵208卷二第183、184至185、205、206至207頁、少連偵133卷一第66、68至83頁），暨扣案被告所持用與「哈登」聯繫所用之APPLE廠牌門號0000000000號行動電話1支可憑，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、又：㈠被告就參與本件販毒行為之過程始終供承：係加入「蝦皮購物網」之販毒集團，並依綽號「哈登」之男子以FACETIME通訊軟體指示而前往領取車輛、與購毒者聯繫使用之販毒公機，報酬則係如果販賣毒品收到1,000元，即從中抽100元，如果收到2,000元，則從中抽200元，剩下的錢則放在上開車內交給「哈登」，通訊監察譯文之0000000000號即為販毒公機，「哈登」則係聯繫其持有之扣案門號0000000000號行動電話等情（見少連偵字133卷三第174頁反面至第175、197至198頁、原審卷一第110至111頁、本院卷第82頁），核與曾士晏、吳佩玲、莊英隆、林志宇前述經由販毒集團簡訊而知悉、聯繫購買毒品之情節相符，且經本院當庭勘驗扣案被告所有之APPLE廠牌、門號0000000000行動電話，其內FACETIME軟體上確有名為「哈登」之聯絡人，亦有本院勘驗筆錄及當庭翻拍之手機螢幕照片在卷可稽（見本院卷第83、87、98頁），足認被告供稱其加入販毒集團，與該集團及綽號「哈登」之人共同犯本件犯行等節應非虛構，檢察官起訴漏未認定及此，應予補充。

㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。

一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。

經查，本案雖未查獲「哈登」之人而無從知悉其各次交易毒品所可獲得之確切利得金額，然由曾士晏、吳佩玲、莊英隆、林志宇前述及吳佩玲、曾士晏手機簡訊翻拍照片，均有接獲販賣毒品廣告簡訊而與該集團聯繫交易，顯見「哈登」與該販毒集團成員係向不特定人發送販毒簡訊，而毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，苟非有利益可圖，殊難想像「哈登」與該販毒集團成員甘冒重典而不求利得、鋌而走險之理；

再由被告與「哈登」約定被告可獲得出售價額10％計算之報酬以觀，亦徵其等關於毒品交易之利得至少為售價10％以上，足認被告與「哈登」及該販毒集團成員就本案毒品交易，主觀上確具有營利之意圖，自堪認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之說明：

一、論罪：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。

茲就新舊法之比較適用說明如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後條文將法定罰金刑上限提高，對被告犯行並無較有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。

被告就本件犯行於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有該條項減輕其刑之適用，亦即修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告亦無較有利之情形。

⒊綜上比較之結果，以適用被告行為時即修正前之法律對被告最為有利，依上揭說明，自應整體適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。

㈡核被告如附表一編號1、2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪（共3罪）；

被告如附表一編號4，業已與莊英隆聯繫販賣愷他命事宜，並依約定到場，而著手販賣第三級毒品行為之實行，惟未生交易成功之既遂結果，犯罪尚屬未遂，就此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（本件並無證據證明被告各次販賣之愷他命純質淨重已逾修正前毒品危害防制條例第11條第5項之規定，而有其適用，應從有利於被告之認定，無另論述販賣第三級毒品愷他命前持有該毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪等，附此說明）。

㈢被告與綽號「哈登」之成年男子及販毒集團其他真實姓名年籍不詳之成年男子，就上開各次犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告所犯上開各次販賣第三級毒品既遂罪（共3罪）、販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈤被告就附表一編號4部分，已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然未交易完成因而屬未遂，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。

㈥被告就附表一所示各次犯行，於偵查及審判中均已自白，如前所述，應均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，附表一編號4部分則依法遞減之。

二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯前開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行，予以論罪科刑，固非無見。

惟：⒈被告就本件各次販毒行為係與其所參與之販毒集團成員及綽號「哈登」之人共同犯之，業如本院前所認定，原判決漏未認定及此，尚有未恰。

⒉被告因與「哈登」等人共同為本案各次犯行，而就各次實際分受之犯罪所得僅有交易金額之10％，是僅能就此部分宣告沒收，如後沒收部分所述。

原判決於犯罪事實認定被告單獨犯本案各次犯行，卻就被告各次販賣所得僅沒收其中10％款項，而未說明理由，亦有未當。

⒊扣案APPLE廠牌、門號0000000000之行動電話為被告所有用於與共犯「哈登」聯絡本案犯罪所用之物，亦如前認定，原判決認此部分扣案物與本案無涉而不予宣告沒收，亦有未恰。

⒋至原審未及比較毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項修正前、後之規定，亦併予說明。

㈡被告上訴意旨略以：本件被告販賣毒品之行為，於3日中每日只有1次交易，販賣的金額及數量也都很少，在集團內是最末端的，犯罪情節輕微，且被告當時只有20幾歲，之前被羈押4個月，已經知道錯了，現在已經完全遠離毒品，有正常工作，並取得健美比賽第一名，也有在健美方面做線上教學。

另依勘驗結果，可知被告供述之上游「哈登」並非全然之幽靈抗辯，縱使因販毒上游不易追查而無法適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之寬典，亦請審酌被告犯後態度確實良好，為免原審的刑度造成被告以後的人生更加困難，請求依照刑法59條減輕其刑，並從輕量刑及定應執行刑等語。

惟：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告行為時業已成年，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，已有不該，且參以被告於附表一所示之3日內即為本案3次販賣第三級毒品既遂及1次販賣第三級毒品未遂之犯行，難謂次數極少，且本案係由該集團藉由向不特定人發送販賣毒品簡訊之方式為之，較之一般個別兜售之販毒者對於社會秩序、國民健康之危害性為大，尚難認被告犯本案販賣第三級毒品既遂罪與販賣第三級毒品未遂罪另有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，縱予經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附表一編號4部分復依刑法第25條第2項遞減輕其刑後，尤嫌過重之情，被告上訴請求依刑法第59條酌量減輕其刑，尚難憑採。

⒉被告另請求從輕量刑及定應執行刑部分，因本案被告所犯各罪業經本院撤銷，量刑基礎已有變更，至被告所指其上游「哈登」之人固非毫無所憑，然被告自承並不認識「哈登」，有關「哈登」之資訊除前揭經本院勘驗所得即被告扣案手機之FACETIME通訊軟體內有此聯絡人（尚非有門號可供查詢申登人資料）外，別無其他資訊可供調查等情（見本院卷第82、85頁），亦即並未因被告供述查獲任何相關之不法行為，是其此部分供述亦僅能作為被告對於其犯罪行為與參與情節坦認全部犯行之犯罪後態度之量刑因素審酌（如後述），亦併此說明。

⒊綜上，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑及定應執行刑，並無理由。

然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告及其相關沒收部分均予撤銷。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，惟正值年輕力壯，未循正當途徑賺取所需，竟與真實姓名年籍不詳綽號「哈登」之成年男子及該集團成員共同犯本件各罪，無視我國政府杜絕毒品的禁令，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，法治觀念嚴重偏差，然其各次販售既遂及原欲販售之愷他命僅1,000元、2,000元，金額非鉅，被告於犯罪後始終坦承犯行，態度尚佳，且其為本案犯行時方22歲，年紀尚輕，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、從事服務業、家庭經濟狀況小康等一切情狀（參少連偵133卷一第9頁調查筆錄記載、本院卷第101至109頁名片、獎狀、通訊軟體對話截圖）等一切情狀，分別量處如附表二「主文」欄所示之刑，並綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑。

四、沒收：㈠按犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

扣案之APPLE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其與「哈登」聯繫本案犯罪所用之物，業據被自承在卷（見本院卷第83至84頁），為被告所有供其犯本案如附表一所示各罪所用，應依刑法第38條第2項前段之規定，於附表一各罪項下宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又犯罪所得之沒收，以各人實際所得者為限，故2人以上共同犯罪，應各按其利得數額負責，至於犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

被告與該販毒集團成員及「哈登」就本案犯行固自購毒者收取如附表一編號1至3所示「交易金額」欄所示之款項，惟被告各次可獲得之報酬僅為交易金額10％，其餘款項則交回「哈登」之人，為被告供述在卷（見原審卷一第111頁、本院卷第82頁），因認被告各次犯罪所得應分別為100元、100元、200元，並就此部分未扣案之犯罪所得依刑法第38條之1第1項、第3項規定於附表一編號1至3各罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按宣告前2條（即第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。

被告用以與附表一各購毒者連繫交易事項之門號0000000000號、不詳廠牌行動電話1支並未扣案，復無其他事證足認該物現仍存在，另被告所駕駛車輛亦未扣案，復非被告所有，且車輛為一般交通工具，可供生活交通往來使用，尚無從證明係專供本件販毒所用，且上開物品單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

另扣案如附表六所示之物，均係自被告住處所扣得之物，惟被告供稱該等扣案物均與本案無關等語（見原審卷二第29頁），卷內亦無其他積極事證可認該等扣案物與被告本案犯行相關，自無從為沒收之諭知，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 110 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易之毒品種類與數量 交易金額(新臺幣) 被告分受金額（新臺幣） 備註 1 林志宇 107 年3 月13日19時45分許 桃園市中壢區啟英工商後門附近 不詳重量之愷他命1包 1,000元 100元 起訴書附表一編號4 2 吳佩玲 107 年3 月14日15時29分許 桃園市中壢區仁美二街 88 巷口附近 不詳重量之愷他命1包 1,000元 100元 起訴書附表一編號2 3 曾士晏 107 年3 月15日9 時7 分許 桃園市中壢區西園路78巷口附近 不詳重量之愷他命1包 2,000元 200元 起訴書附表一編號1 4 莊英隆 107 年3 月14日12時20分許 桃園市○○區○○路00號前 （原約定交易不詳重量之愷他命1包） （原約定交易金額 1,000元） 0元 1.起訴書附表一編號3 2.因莊英隆未攜帶足額現金，故此次交易未完成。

附表二：
編號 犯罪事實 主文 一 事實一㈠所示之附表一編號1 楊世宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案之APPLE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 事實一㈠所示之附表一編號2 楊世宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案之APPLE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三 事實一㈠所示之附表一編號3 楊世宇共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案之APPLE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四 事實一㈡所示之附表一編號4 楊世宇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案之APPLE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

附表三：
編號 物品名稱 數量 1 黑色IPHONE（含門號0000000000號SIM 卡1張） 1 支 2 金色三星（IMEI：000000000000000號） 1 支 3 銀色INFOCUS（IMEI：0000000000000000號） 1 支 4 電子磅秤 2台 5 帳冊 1本 6 夾鍊袋 1包 7 現金 新臺幣181,000元