臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,318,20210331,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第318號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳明鴻



被 告 潘培林


（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第2628號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26696號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

吳明鴻之犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

潘培林之犯罪所得新臺幣拾貳萬元、舊臺幣紙鈔參仟元、手錶壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

犯罪事實

一、吳明鴻、潘培林基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國109年9月12日下午5時許，由潘培林駕駛其向不知情之陳清課借用之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）搭載吳明鴻，前往臺北市○○區○○○路○段00○00號陳正元住處，潘培林在車上守候，推由吳明鴻持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之螺絲起子1支破壞大門門鎖，侵入該址住宅，竊取新臺幣（以下未註明者，均同）25萬元，舊臺幣紙鈔3000元及手錶1支得手，旋由潘培林駕駛系爭車輛接應離去，並於車上朋分竊得財物，吳明鴻取得其中13萬元，餘歸潘培林所有。

嗣經陳正元報警處理，為警調閱監視錄影畫面，循線查獲。

二、案經陳正元訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告吳明鴻、潘培林於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第122、123、151、152頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告吳明鴻、潘培林於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26696號偵查卷宗【下稱偵卷】第9至14、15至20、177至180頁、原審卷第95、103頁、本院卷第154頁），並經證人即告訴人陳正元於警詢、檢察官訊問時證述綦詳（偵卷第29、179、180頁），及證人陳清課於警詢時證述無訛（偵卷第21至23頁），且有監視錄影畫面翻拍照片及採證照片附卷可資佐證（偵卷第33至38、48至87頁），俱徵被告吳明鴻、潘培林前揭任意性自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪： ㈠核被告吳明鴻、潘培林所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。

㈡被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈢被告吳明鴻前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以99年度上易字第98號判處有期徒刑10月（共三罪）確定，又因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以99年度易字第1104號判處有期徒刑1年（共二罪），並經臺灣高等法院臺南分院以99年度上易字第785號判決駁回上訴確定，上開各罪經臺灣高等法院臺南分院以100年度聲字第454號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於101年9月19日假釋付保護管束，復經撤銷假釋，其殘刑1年1月1日於107年9月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表、入出監簡列表在卷可稽（原判決關於此部分之記載應予更正），其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告吳明鴻前因竊盜案件受刑之科處及執行，復又再犯本案罪質相同之竊盜罪，偏差行為未獲矯正，對刑罰之反應力顯然薄弱，加重其最低本刑，對被告吳明鴻人身自由之限制並無過苛之侵害，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、維持原判決之理由： ㈠原審以被告吳明鴻、潘培林犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，事證明確，審酌被告二人不思以正當途徑獲取財物，反圖不勞而獲，恣意以工具毀損告訴人住宅之門鎖，並侵入該住宅內竊取財物，造成告訴人之財產損失，嚴重危害居家安全，自應嚴予非難，惟念被告二人犯後均坦承犯行，被告吳明鴻固有與告訴人調解之意願，然因與告訴人無法達成共識而未達成調解等情，兼衡被告二人之犯罪動機、手段及所竊財物價值，暨渠等於原審審理時自陳從事之職業、家庭經濟狀況、智識程度（原審卷第103頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑10月。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告吳明鴻、潘培林於本案前已有多次竊盜前科，且是在短期間內反覆行竊，一再侵害他人財產權及居家安全，於本案竊得金錢高達25萬元，犯罪情節非輕，又未與告訴人和解、賠償損害，難認犯後態度良好，原審僅量處有期徒刑10月，顯屬輕縱。

被告吳明鴻上訴意旨略以：被告吳明鴻到案即坦承不諱，配合調查，並願與告訴人和解，分期賠償，請從輕量刑。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

原審量刑已就被告吳明鴻、潘培林攜帶兇器，以破壞門鎖方式侵入住宅行竊，危害居家安全，造成告訴人財產損失，及其二人均未能與告訴人達成和解、賠償損害等刑法第57條各款所列情狀，詳為斟酌，於法定刑度之內酌量科刑，客觀上並無明顯濫權或失之過重、過輕之情形，亦未違反比例原則，自難認有何違法或不當。

從而，檢察官以原審量刑過輕，被告吳明鴻以原審量刑過重，提起上訴，均無理由，應予駁回。

四、撤銷沒收部分：㈠刑法沒收章於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰從刑（刑法第2條立法說明參照），是若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，法院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

㈡按責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，況且已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。

又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；

各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；

倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平（最高法院107年度台上字第4022號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈢經查，被告吳明鴻、潘培林共同犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，共計竊得現金25萬元，舊臺幣紙鈔3000元及手錶1支，得手後即予朋分，被告吳明鴻取得其中現金13萬元，被告潘培林分得現金12萬元、舊臺幣紙鈔3000元、手錶1支，此經被告吳明鴻、潘培林供述明確，且互核一致（偵卷第13、19、179頁、本院卷第154頁），其二人就本案犯罪所得既有所分配，各有其處分權限，自應依各人實際分配所得宣告沒收，原審未予區別，逕為全數沒收、追徵之諭知，稍有未洽，應由本院就沒收部分單獨撤銷，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就上開犯罪所得其中13萬元對被告吳明鴻宣告沒收，餘12萬元、舊臺幣紙鈔3000元、手錶1支對被告潘培林宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告吳明鴻犯罪所用螺絲起子，未據扣案，且依被告吳明鴻之供述，該螺絲起子係取自系爭車輛（偵卷第178頁），本案並無證據證明前開螺絲起子為被告吳明鴻或潘培林所有之物，爰不併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官盧慧珊提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。