臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,43,20210120,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第43號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 丁聰敏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第1083號，中華民國109年11月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第2222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月30日下午3時許，在臺北市萬華區康定路與三水街交界附近公共廁所內，以置入玻璃球內燃火燒烤後吸食所生煙霧方式施用該毒品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒，於105年6月7日執行完畢，有本院被告前案紀錄表為證，而本案檢察官認被告施用第二級毒品之時點是109年4月30日，距離被告最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3 年，依109年7月15日施行之毒品危害防制條例修法理由暨最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨，檢察官本應依修正後毒品危害防制條例第20條第1、3項規定，聲請原審裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，卻聲請簡易判決處刑，顯屬違背程序規定，應不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠按修正後毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

其立法理由謂：本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。

關於具體案件適用新舊法，若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

另觀諸司法院109年7月20日院台廳刑一字第1090021214號函「主旨」明示：「各法院處理審判中有關新修正毒品危害防制條例第35條之1由法院依職權裁定為觀察、勒戒（或強制戒治）之執行，請依說明辦理，請查照。」

亦認為審判中有關新修正毒品危害防制條例符合觀察、勒戒（或強制戒治）之條件者，應由法院依職權為裁定，其執行則依說明處理。

再參照最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議亦決議：犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒。

㈡被告前於105年6月7日觀察、勒戒執行完畢，而本件施用毒品犯行，距前觀察、勒戒釋放出所已逾3年，經新舊法比較之結果，當適用行為後之法律，即應依修正後毒品危害防制條例第35條之1暨其立法理由，法院應依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。

然原審逕謂檢察官應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，考量給予附命完成戒癮治療緩起訴處分之機會，惟判決理由卻未說明何以不依職權為觀察、勒戒之裁定、應適用認定標準予以附命緩起訴處分？容有判決不載理由而違背法令。

且原審諭知本件公訴不受理所持之理由，顯與前揭修正後毒品危害防制條例第35條之1暨其立法理由、司法實務見解相左，亦不見原審就此予以說明，逕為不受理判決，實有不適用法則之違背法令。

綜上，爰請求撤銷原判決，更為適法判決等語。

四、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。

又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。

五、經查：㈠最高法院刑事大法庭於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定所宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈡又毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

㈢復法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

㈣本件被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，於105年6月7日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵緝字第292號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

檢察官認本案被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間為109年4月30日下午3時許，距上開最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放之105年6月7日，已逾3年，縱被告於其間曾因犯施用毒品案件，經起訴、判刑或執行，依前揭說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，而非逕予起訴或聲請簡易判決處刑。

詎檢察官就本案聲請簡易判決處刑，自有起訴之程序違背規定之情事，原審法院認不得以簡易判決處刑，依刑事訴訟法第452條規定，改用通常程序審理，並依同法第303條第1款、第307條規定諭知公訴不受理之判決，且不經言詞辯論為之，於法核無不合。

檢察官上訴主張依新修正施行之毒品危害防制條例第35條之1規定，本件原審法院應依職權為被告觀察、勒戒之裁定，然原審謂檢察官應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，考量給予附命完成戒癮治療緩起訴處分之機會，卻未說明何以不依新修正施行之毒品危害防制條例第35條之1規定之理由，逕為公訴不受理判決，顯有判決不載理由及不適用法則之違誤云云，顯與前揭新修正毒品危害防制條例之修法意旨：「保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇，並放寬施以觀察、勒戒或強制戒治之適用時機之寬厚刑事政策」不合，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日