臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,47,20210118,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第47號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張瓔樺



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第1070號，中華民國109年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第660號），及移送併案審理（併辦案號：同署109年度毒偵字第6343 號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月7日上午6時許，在其桃園市龜山區萬壽路2段之上開住處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於109年1月10日上午8時50分許，為警在桃園市○○區○○街00號QK汽車旅館202號房內查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。

二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年3月10日釋放出所，並經臺灣板橋地方檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以100年度毒偵緝字第139號、第140號、第141號為不起訴處分確定，被告本案施用毒品犯行相距前次觀察、勒戒已逾3年等情，有本院被告前案紀錄表可參。

被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3年後再犯本案施用毒品犯行，與修正後毒品危害防制條例第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依同條例第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

檢察官提起公訴，與法定起訴程序不合，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論，逕為不受理之判決等語。

三、上訴意旨略以：被告於100年3月10日觀察、勒戒完畢釋放後「3年內」之100年間，因施用毒品案件經判處有期徒刑2月確定，其後於101年至109年間，多次因施用毒品案件經判刑，應認其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，難認被告有戒除毒癮之可能。

且被告其後再犯施用毒品案件已非屬觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始再」有施用毒品之行為，而應依法訴追，原判決認起訴違背規定而逕為不受理判決，有適用法則不當之違法。

況依毒品危害防制條例第35條之1之立法理由，縱原審認起訴程序違背規定，亦應逕為觀察、勒戒之裁定。

另附命完成戒癮治療之緩起訴處分係檢察官於偵查中之職權，犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官於偵查中本即會裁量被告應以附命完成戒癮治療之緩起訴處分或提起公訴，檢察官既已選擇提起公訴，自無所謂檢察官未及審酌裁量之問題，原判決以檢察官未及審酌行使緩起訴處分之裁量權，剝奪被告可能受有緩起訴處分之非拘束人身自由處分之可能性，而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，有判決違背法令之違誤云云。

四、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。

是以毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議、109年度台上字第3240號判決意旨、109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

是依最高法院前開見解，行為人再施用毒品（含3犯以上），若距最近一次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。

另毒品危害防制條例第24條第2項亦經修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，惟因主管機關未定施行日期，而尚未施行。

而參諸毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

從而，法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

五、經查：㈠被告前於100年因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於100年3月10日釋放出所，並由臺灣板橋地方檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第139號、第140號、第141號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽。

起訴書所載被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間為109年1月7日上午6時許，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放之100年3月10日，已逾3年，縱被告曾於100年至109年間因施用毒品案件，經起訴、判刑或執行，惟依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。

檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然原審依新修正之毒品危害防制條例規定，認本案已不得追訴，以起訴程序違背規定，諭知不受理判決，核其適用法律並無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨爭執被告因施用毒品經戒治執行完畢釋放後「3年內」之100年間，即再因施用毒品經判處有期徒刑2月確定，其後復因施用毒品案件經多次判刑，已非3年後始再有施用毒品之行為云云，顯與上開最高法院見解未符，要非可採。

㈡上訴意旨另以，依毒品危害防制條例第35條之1之立法理由，縱原審認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察、勒戒之裁定云云。

惟按修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。

惟法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據，參酌毒品危害防制條例修法本旨及理由，施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；

且立法理由中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑。

是以，本案起訴之程序既屬違背法律規定，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據毒品危害防制條例第35條之1之立法理由，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

上訴意旨猶以原審應逕為觀察、勒戒之裁定云云，實難憑採。

㈢至上訴意旨另主張，附命完成戒癮治療之緩起訴處分係檢察官於偵查中之職權，檢察官於偵查中本即會裁量被告應以附命完成戒癮治療之緩起訴處分或提起公訴，本案既提起公訴，自無所謂未即審酌裁量之問題云云。

惟被告於109年1月7日上午6時許為本案施用毒品犯行，檢察官於109年4月30日起訴，並於109年5月25日繫屬於原審法院，有臺灣桃園地方檢察署109年5月25日甲○俊河109毒偵660字第1099053735號函上收狀章戳之印文日期可查（見審易字卷第7頁），嗣修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及增訂同條例第35條之1過渡規定，均於109年7月15日施行。

檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，惟依毒品危害防制條例第35條之1規定，本案於審理中，即應適用毒品危害防制條例修正施行後之規定處理，而檢察官於起訴前確未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，原審以本案欠缺訴訟條件，且檢察官未及審酌上開裁量權，並無違誤。

是上訴意旨此部分之指摘，亦非可採。

㈣綜上所述，原審以本案起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條之規定諭知公訴不受理之判決，且不經言詞辯論為之，於法核無不合。

檢察官提起上訴，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

另移送併辦部分與起訴犯罪事實為同一事實，屬同一案件，本院應併予審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日