臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,721,20210415,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第721號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 潘玟卉



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第137號，中華民國110年2月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告潘玟卉基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年2月某時許，在前所承租之新北市○○區○○街0段000巷0○0號2樓D房套房內，向真實姓名年籍不詳成年男子，購入含微量甲基安非他命之梅錠5包（淨重416.53公克、驗餘淨重415.54公克；

純度未達1％無法鑑驗純質淨重）。

嗣經警於同年3月13日16時30分許，持原審法院核發之搜索票，扣得上開梅錠5包。

因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。

二、原審判決略以：被告於108年2月某時許，在上址租屋處，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得含有微量甲基安非他命成分之前揭梅錠5包；

又於108年3月不詳之某日，向林奕辰及真實姓名年籍不詳之成年男子，共購得甲基安非他命9包並持有之，且於購得後，與鄭建宏於同年3月13日15時許，在上址租屋處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日16時30分許，經員警持原審法院核發之搜索票至上址租屋處執行搜索，扣得上開甲基安非他命9包、梅錠5包等物，復經採集被告尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

嗣該施用第二級毒品罪部分，業經原審法院以108年度訴字第1006號判決判處有期徒刑2月，並於109年7月28日確定（下稱前案），有該判決、本院被告前案紀錄表附卷可稽。

惟前案判決關於沒收部分，僅宣告沒收甲基安非他命9包等物，而就同樣扣案之梅錠5包，該判決則認因被告取得之時間、對象與甲基安非他命9包不同，並非起訴效力所及，被告持有梅錠之行為應係另一涉犯持有第二級毒品之犯行，非在起訴範圍內。

故檢察官乃就此部分，另向原審法院聲請本件簡易判決處刑。

然查，被告固係於不同時間、向不同之人取得甲基安非他命9包及梅錠5包，但員警既係於同一時間查獲，仍應認被告僅有一持有行為，而屬完整性之一行為，參諸本院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果，其持有甲基安非他命9包及梅錠5包之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪，僅應論以施用第二級毒品罪，且既經前案判決判處罪刑確定在案，則被告於本件被訴持有梅錠5包之犯行，自為該確定判決既判力所及，爰依刑事訴訟法第302條第1款、第307條規定，逕為免訴判決之諭知等語。

三、檢察官上訴意旨略以：被告自承係分別施用甲基安非他命、梅錠，且扣案梅錠5包淨重416.53公克，與前案9包甲基安非他命淨重僅2.8937公克，重量、型態均非相同，被告所稱係分別施用等情，合於常理。

又被告經前案判決確定於108年3月13日15時許施用甲基安非他命9包之行為，與其自承於108年3月13日被抓前幾天施用梅錠行為，依現行鑑驗技術，尚難分別鑑驗相關尿液檢體報告，而論以2次施用第二級毒品罪。

故前案判決認定被告108年3月13日15時許施用甲基安非他命部分，其所吸收之低度持有毒品行為僅及於甲基安非他命9包，本案之梅錠5包部分則非前案起訴部分所及。

再被告係於「不同時地」向「不同人」取得甲基安非他命9包、梅錠5包，是本案事實與原判決所引前揭座談會結論係被告「同時」向「同一人」購入不同種類之第二級毒品，因而得論以想像競合之之基本社會事實不同，自難比附援引。

是原判決認被告持有梅錠5包業為前案判決確定效力所及，容有誤會，爰請將原判決撤銷，更為適當之判決。

四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。

又對於原審法院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，同法第372條亦有明定。

五、原審以被告所犯本件持有第二級毒品罪，為前案判決效力所及，而前案判決業已確定，故不經言詞辯論，逕為免訴判決，固非無見。

惟查：㈠按非法持有毒品，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有毒品時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有複數以上之毒品，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之毒品級別相同，縱令持有之毒品為複數以上，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

惟倘先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以實質上一罪（相同旨趣，參照最高法院110年度台上字第357號判決意旨）。

㈡被告於前案警詢中供稱：扣案的甲基安非他命9包是向林奕辰等人購買，林奕辰是在108年3月11日14時許至我套房內賣給我，扣案的梅錠5包則是在108年2月間，在我套房內向一名男子購買等語（見他字卷第11頁反面）；

其於前案偵訊時亦供稱：梅錠是108年2月在我套房和一名男子購買，甲基安非他命也是去跟別人買的，都是跟不同對象買的等語（見他字卷第28頁反面）。

是依被告所為供述，本件梅錠5包係其於108年2月間向某男子所購買，但前案所扣得之甲基安非他命9包，則係其於108年3月11日等時間點，向林奕辰等不同對象購買，故其購買梅錠5包、甲基安非他命9包之時間、購買對象均不相同。

佐以本件梅錠5包，其外形為藥錠形態，而前案甲基安非他命9包，其外形則係白色或透明晶體，有前案判決、內政部警政署刑事警察局108年6月13日刑鑑字第1080033636號鑑定書在卷可稽（見他字卷第27頁、本院卷第28頁），可知兩者雖均含有甲基安非他命成分，但外形迥異，被告供稱係於不同時點向相異對象所購得，尚與情理無違。

是果若被告所供無訛，其乃係先後持有梅錠5包、甲基安非他命9包，而僅同時地被警查獲，揆諸首揭說明，其持有上開複數毒品之行為，即非屬單純一罪，而應視其持有毒品之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有毒品行為，究屬數罪併罰，抑或應論以實質上一罪。

倘經判斷結果，被告先後所犯持有毒品行為係屬犯意各別之數罪併罰，則本件持有毒品之犯行即與前案無一罪關係，自非前案判決效力所及。

乃原判決以被告固於不同時間、向不同之人取得甲基安非他命9包及梅錠5包，然因係遭警方於同一時間查獲，即認被告僅有一持有毒品行為，繼而認本件持有毒品犯行，應為前案判決效力所及，因此為免訴之諭知，仍有審究之處。

㈢至原判決雖引用本院暨所屬法院107年法律座談會刑事類第7號法律問題研討結果，作為其適用法律之論據。

但該法律問題之設題係「同時」持有同一級別（但不同種類）之毒品情況下，如進而施用其中一種毒品，因同時持有同一級別毒品之行為為單純一罪，自均為其後之施用毒品行為所吸收。

然而，依被告於前案警詢、偵訊時所供，本件持有毒品與前案持有毒品乃係先後為之，並非同時而為，與上開設題不同，自難遽以比附援引。

六、綜上所述，原審疏未詳查，即以本件持有毒品之行為，為前案確定判決效力所及，逕為免訴判決，要嫌速斷。

檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。

是為兼顧被告之審級利益，自應由本院依法撤銷原判決，發回原審法院另為適法裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日