臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上易,8,20210106,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第8號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 呂文斌



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第591號，中華民國109年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第774號、第775號、第877號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告呂文斌前因施用第二級毒品案件，經原法院以96年度毒聲字第279號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官於民國96年9月11日以96年度毒偵字第971號為不起訴處分確定，然其仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度士簡字第320號判決判處有期徒刑4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以105年度審易字第2188號判決判處有期徒刑10月確定，並於108年12月1月22日執行完畢。

詎其猶不知悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，分別：㈠於109年3月13日上午7時許，在其位於新北市○○區○○○0號之住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

㈡於109年3月21日為警採尿往前回溯96小時內，在上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

嗣因其為毒品列管人口，經警分別於109年3月13日上午8時50分許、同年月14日下午5時10分許、同年月21日上午7時30分許採集尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告呂文斌前因施用第二級毒品案件，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由士林地檢署檢察官於96年9月11日以96年度毒偵字第971號為不起訴處分確定，並釋放出所，其後被告雖屢犯施用毒品罪，然均未曾接受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。

是以，本案被告被訴㈠於109年3月13日上午7時許，在其位於新北市○○區○○○0號之住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

㈡於109年3月21日為警採尿往前回溯96小時內，在上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次等施用第二級毒品犯行，距其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放日，顯已逾3 年，即不得逕予追訴、處罰。

檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴、處罰，本案起訴程序即違背規定，復諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之等語。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告呂文斌前於96年間，因施用毒品案件，經原法院以96年度毒聲字第279號不起訴處分。

然被告再於98年間，因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度士簡字第320號判決判處有期徒刑4月確定，則被告前於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內又再犯施用毒品案件，被告已非屬觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後「始再」施用第一級、第二級毒品行為之範疇，自應依法追訴。

㈡另依毒品危害防制條例第35條之1立法理由載明：「關於具體案件是用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法庭（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依施行後之規定辦理，即應依職權為觀察、勒戒護強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者，或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

原審縱認本案起訴程序違背規定，亦應逕為觀察、勒戒處分，尚非逕為不受理之判決。

且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係屬檢察官偵查中之職權，檢察官既已選擇提起公訴，自無所謂檢察官未及審酌裁量權之問題，原審認檢察官未及審酌行使緩起訴處分之裁量權，剝奪被告可能受有緩起訴之非拘束人身自由處分之可能性，判決本件不受理，而未適用毒品危害防制條例第35條之1規定，實有判決違背法令之違誤等語。

四、經查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。

茲就法律適用情形說明如下：⑴毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。

⑵觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第3項等語。

可知本次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者徹底戒除毒癮。

但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務，且最高法院已明示該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解），應認第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，足認前開治療療程已收初步實效，應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。

即109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

⑶又毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布，迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。

第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。

是毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。

準此，在同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。

從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。

㈡次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。

至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。

立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判」，憲法第80條定有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。

本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。

㈢本案被告前因施用毒品案件，經原法院以96年度毒聲字第279 號裁定送觀察、勒戒後，評定無繼續施用毒品之傾向，於96年9 月11日釋放出所，並經士林地檢署檢察官於96年9 月11日以96年度毒偵字第971 號為不起訴處分確定後，尚無觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，是本案被告被訴分別於109 年3 月13日、109 年3 月21日為警採尿往前回溯96小時內某時，再為施用第二級毒品之犯行，距其最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放日，顯均逾3 年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審為公訴不受理判決，核無不當或違法之處。

檢察官執憑前詞提起上訴，並非可採，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日