臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,1151,20210428,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1151號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉智強


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第945號，中華民國109年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1105、1106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告劉智強於㈠民國109年2月13日凌晨1時30分許，在桃園市平鎮區南平路某土地公廟，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，及於同年2月10日晚間8時許，在桃園市平鎮區中豐路某網咖，以燃燒玻璃球吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡109年2月13日凌晨3時25分許第1次為警採尿時起至109年2月14日上午10時許第2次為警採尿時止之期間內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因及甲基安非他命各1次。

因認被告各涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌等語

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。

又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、經查：㈠依下列說明，109年1月15日由總統公布，並於公布後6個月即109年7月15日施行之毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響：⒈87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。

為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。

先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。

本次修正施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

⒉毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

⒊綜上所述，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

此項結論，亦有最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。

㈡依下列說明，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決： ⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；

亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。

然則，依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；

而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。

再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。

然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。

故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。

⒋承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。

倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；

而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決，最高法院109年度台上字第3826號判決意旨即揭此相同意旨。

㈢公訴意旨所指被告前開各次施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告於原審審理中均坦承不諱，且被告109年2月13日凌晨1時35分許為警查獲時、於109年2月14日上午9時10分許為警逮捕後採集之尿液，經送鑑定結果，均確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局楊梅、龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年2月26日及109年3月4日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵1105號卷第34、67頁；

毒偵1106號卷第28、64頁），堪信為實。

又被告前因施用毒品案件，多次經原審法院裁定送觀察、勒戒、令入戒治處所施以強制戒治，嗣又於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第50號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣並以91年度毒聲字第252號裁定停止執行，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間迄91年5月31日期滿，被告同次犯行並經原審法院以91年度易字第585號判決判處有期徒刑10月確定；

其後因施用毒品案件，多次經判處罪刑確定；

再於108年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以108年度毒偵字第280、1130號為附命緩起訴，緩起訴期間1年6月，附命被告應遵守桃園地檢署所選定之戒癮治療機構指定之日期，前往接受戒癮治療，戒癮治療之期程以連續1年為限，並自戒癮治療完成後，至緩起訴處分期間屆滿前1個月止，於該署觀護人指定之期日，接受尿液檢驗，以及遵守其他預防再犯所為之必要命令等，並於108年7月10日確定，緩起訴期間自108年7月10日起至110年1月9日止，惟被告於緩起訴期間內之108年8月11日上午10時至同年月25日中午12時30分間某時，故意犯竊盜罪，並於108年11月17日上午10時35分許回溯26小時內某時及同年11月14日晚間8時許，再犯施用第一級毒品、第二級毒品等罪，經檢察官以109年度撤緩字第195號撤銷緩起訴處分，並經桃園地檢署檢察官以109年度撤緩毒偵字第431、432號提起公訴，戒癮治療部分則經該署觀護人108年度緩護療字第824號以履行未完成結案等情，有桃園地檢署檢察官108年度毒偵字第280、1130號緩起訴處分書、109年度撤緩字第195號撤銷緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表等附卷可稽（均附本院卷）。

亦即被告上開經檢察官命為戒癮治療之程序並未完成，該「附命緩起訴」並因此經檢察官撤銷，揆諸前揭說明，被告並未完成視同觀察、勒戒之戒癮治療。

本件被告被訴施用海洛因、甲基安非他命之時間分別為109年2月13日凌晨1時30分許、同年月10日晚間8時許、109年2月13日凌晨3時25分許第1次為警採尿時起至109年2月14日上午10時許第2次為警採尿時止之期間內某時，距其最近一次強制戒治執行期滿(91年5月31日)後，已逾3年。

依前揭說明，本案應由檢察官依修正後毒品條例基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

是檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應為不受理判決之諭知，且得不經言詞辯論為之。

㈢原審本於同上見解，就被告被訴違反毒品條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌，為公訴不受理之諭知，於法並無違誤。

四、檢察官上訴意旨略以：毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在針施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

又「附命緩起訴」後，3年（原規定5年，下同）内再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依109年1月15日修正公布之毒品條例第23條第2項或修正公布前第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依修正後毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官以108年度毒偵字第280、1130號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟被告於緩起訴期間内再犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品等行為，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，依據上開刑事庭會議決議要旨，自應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

原判決逕諭知不受理判決，顯然違背前開最高法院刑事庭決議意旨，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

惟：㈠毒品條例第24條第1項規定之「附命緩起訴」後再犯施用毒品犯行者，應以經「附命緩起訴」並「完成戒癮治療」後，起算該「3年」内再犯之期間，如若施用毒品者未完成「附命緩起訴」之戒癮治療，緩起訴處分後經撤銷，其緩起訴處分既未完成，自不得解為等同「觀察、勒戒」之處遇已完成，即不得認其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，而無從依此起算3年之再犯期間，業經本院說明如上。

被告前雖經檢察官為附命緩起訴，然未依規定完成戒癮治療且再犯施用毒品，而經撤銷緩起訴處分，此附命戒癮治療既無法等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，則被告本案施用毒品前最近一次強制戒治執行期滿日91年5月31日，距本案施用犯行已逾3年，即不得逕行提起刑事追訴，應由檢察官依個案裁量是否應聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，是檢察官就此部分遽行提起公訴，核屬起訴違背法定程式。

檢察官上訴以被告前經附命緩起訴確定，已等同「觀察、勒戒」處遇，本案於緩起訴處分確定後3年內再犯，無庸再經觀察、勒戒或強制戒治，而應依法訴追，並無可採。

㈡從而，原判決就本件為公訴不受理之諭知，並無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日