臺灣高等法院刑事-TPHM,110,上訴,330,20210129,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第330號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳宗祺


上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第2117號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第1984號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳宗祺於民國109年3月18日中午12時施用第一級毒品、第二級毒品犯行，距前次觀察、勒戒完畢釋放出所後已逾3年，認本案不具訴追條件，另應由檢察官依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條之規定處理。

是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。

貳、駁回上訴之理由：

一、檢察官上訴部分：㈠檢察官上訴意旨略以：1.按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

又「附命緩起訴」後，3年（原規定5年，下同）內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第23條第2項或修正公布前第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依修正後毒品危害防制條例第20條第 1 項重為聲請觀察、勒戒之必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖(最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照)。

2.本件被告前於107年3月間因施用毒品行為，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於107年10月24日以107年度毒偵字第3560號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定等情，有被告刑案資料查註紀錄表及緩起訴處分可參。

後被告竟於前開緩起訴處分確定後3年內之109年3月18日再犯本案施用第一級及第二級毒品行為，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，揆諸上揭刑事庭會議決議要旨，自應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

原判決以上開理由逕為諭知不受理判決，有悖於上開最高法院刑事庭會議決議意旨，自有未洽。

3.綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡然查：1.被告行為後109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

因㈠、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。

為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。

先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。

本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

是以對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照），核先敘明。

2.又施用毒品而經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款及毒品危害防制條例第24條第1項，為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」）後，因未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷「附命緩起訴」確定，應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官就前案仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。

至被告倘於前案「附命緩起訴」確定後3年內再犯施用毒品（下稱後案），檢察官依據毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項但書規定，雖「不適合為『附命緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品條例第20條第1項（初犯、3年後再犯之觀察勒戒處遇）及第23條第2項（3年內再犯起訴）之程序。

然倘檢察官就後案未裁量就後案為「附命緩起訴」者，因：⑴修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3 年後」、「3年內」期間。

是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提，而非以其是否曾因施用毒品經判刑處罰為斷。

苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。

縱被告前案係經判刑處罰，而後案於緩起訴處分確定3 年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。

⑵毒品危害防制條例之觀察、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。

由毒品危害防制條例第23條立法過程觀之，立法者顯然有意藉由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。

與直接起訴之刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之處遇方式至為顯然。

且97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，而附命緩起訴之範圍更擴大至3年內再犯施用毒品者，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。

而依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第3條、第7條、第11條規定，戒癮治療包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、期程以連續1年為限、檢察官為上開緩起訴處分得另指定被告應遵行事項等。

被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。

前後對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成戒癮治療，但戒癮治療始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。

依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。

⑶況修正後毒品危害防制條例第24條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。

」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」，是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，已如前述，則新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，自無從以曾為附命戒癮治療程序視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇。

⑷故修正後之毒品危害防制條例中附命戒癮治療程序無法與觀察、勒戒處遇等同視之，前案「附命緩起訴」後，因被告未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷「附命緩起訴」確定，即回復未為緩起訴處分前之狀態，而後案部分，經檢察官裁量未為緩起訴處分時，因修正後毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯」為其追訴條件，前既未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理。

3.本件被告前於107年3月12日施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第3560號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月（緩起訴期間為：自107年11月21日起至109年5月20日止），被告於緩起訴期間內應遵守及履行1年期間至衛生福利不桃園療養院完成戒癮治療、安非他命部分應遵守醫院指定之日期前往接受自費門診及心理輔導治療，依通知按時至觀護人室進行追蹤輔導及不定期採尿檢驗之預防再犯所為之必要命令，應依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第9條及第12條之規定完成戒癮治療，惟被告於緩起訴期間之108年11月17日、109年1月13、14日即故意更犯施用第一級、第二級毒品罪，而經臺灣桃園地方檢察署以109年度撤緩字第187號撤銷緩起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表、前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴書在卷可稽。

是揆諸前揭說明，被告前案既經撤銷緩起訴處分，不能認事實上已接受過等同「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」釋放之處遇，本次所犯施用毒品，即難認其已經受勒戒、戒治處遇完畢後3年內再犯，檢察官所指：業已接受等同觀察、勒戒之處遇云云，顯有誤會，上訴並無理由。

二、被告上訴部分：㈠被告上訴意旨略以：本件員警係因欲尋找他人，被告剛好上前開門，即經員警壓制，員警又未經屋主同意闖入民宅、於私人住宅內違法盤檢臨檢，當員警確認身分後，未告知被告有拒絕搜身之權利、未經被告同意，即強行搜身，碰觸被告身體，在無任何犯罪痕跡下以現行犯逮捕被告更為違法，強行帶回警局進行違法採尿，是本件違反憲法第8條之規定，應為無罪之宣告云云。

㈡法院對於提起公訴之案件，應先為形式上之審查，如認欠缺訴訟條件下，法院對之僅具有形式審判之義務，即應為形式判決以終結其訴訟關係，無從再為實體上之審理，此即先程序後實體之原則。

本件檢察官之起訴既不合法律上之程式、且無法補正，已如前述，則揆之前揭說明，法院自應為形式上之不受理判決，而被告上訴意旨所指事項乃本案事實實體認定之事項，法院皆無從予以審酌。

則被告上訴意旨認：本件應為無罪判決云云，顯於法不合，而無理由。

三、綜上，原審已詳予敘明於檢察官起訴被告施用第一級、第二級毒品犯行，已在其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放3年後，縱被告曾於期間或其後多次因施用第一級或第二級毒品，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。

依照前揭說明，本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，即不得另提起刑事追訴，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應判決公訴不受理。

檢察官、被告之上訴為均無理由，爰不經言詞辯論予以駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官林奕瑋偵查起訴，檢察官張家維提起上訴。

中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度審訴字第2117號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳宗祺
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第1984號），本院判決如下：

主 文
本件公訴不受理。

理 由
一、公訴意旨略以：被告陳宗祺基於施用第一級毒品之犯意，於民國109 年3 月18日中午12時許，在桃園市○○區○○街0號4 樓之友人章漢民住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；
另基於施用第二級毒品之犯意，旋在上開住處，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文；
而「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言，此觀最高法院90年度台非字第368號刑事判決意旨自明。
另按因認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，毒品危害防制條例第20條於109 年1 月15日經總統公布修正，而於同年7 月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯第10條規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治之規定，修正後則將上開「5 年後」修正為「3 年後」，此為起訴之程序要件，自應適用現行法。
且為配合上開寬厚政策，如仍將觀察、勒戒或強制戒治適用時機，限縮於「初犯」及「3 年後第2 次犯」，或「距前犯判決執行完畢釋放後超過3 年」之第3 犯（含以上）者，始有其適用，恐違此次修法之刑事政策意旨，不利被告，且增加法院須查明被告歷次犯罪間隔時間之不必要負擔；
故犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年8 月11日刑事庭會議多數見解意旨參照）。
再按修正施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，毒品危害防制條例第35條之1第1款亦有明文。
三、經查：
㈠被告陳宗祺前於91年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1241號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年7 月10日釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第556 號、第794號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐。
準此，被告於109 年3 月18日中午12時許所犯本案施用毒品犯行，顯與其最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢之91年7 月10日相距已逾3 年，依修正後之毒品危害防制條例第20條第3款及前揭說明，被告應再受觀察、勒戒。
㈡被告所涉本件施用毒品案件，雖經檢察官偵查終結後提起公訴，然迄至109 年10月27日始繫屬本院，有臺灣桃園地方檢察署109 年10月20日桃檢俊秋109 毒偵1984字第0000000000號函上之本院收狀戳印在卷可憑。
揆諸上開說明，被告應再受觀察、勒戒，且依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，應由檢察官依修正後規定處理，故本案繫屬時（109 年10月27日）即欠缺起訴之訴追條件，自屬起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案由檢察官林奕瑋提起公訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事審查庭 法 官 劉美香
法 官 林慈雁
法 官 李雅雯