臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1777,20231011,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1777號
上 訴 人
即 被 告 郭宜畇



選任辯護人 陳崇善律師
上列上訴人即被告因背信等案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第156號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵續一字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、郭宜畇自民國98年9月1日起至106年3月4日止，受僱於址設新北市○○區○○○路0號7樓之3之奕瑪國際行銷股份有限公司（下稱奕瑪公司），擔任該公司北區業務主任，負責處理奕瑪公司在臺灣地區北區之行銷業務及與客戶聯繫、洽談、議價、簽立契約、應收帳款等事務，為受奕瑪公司委任處理事務之人。

詎郭宜畇明知奕瑪公司所販售之Westland廠牌全脂奶粉（下稱Westland奶粉），雖已於106年2月間調漲價格，然奕瑪公司設有價格調整機制，若客戶有調整商品售價之需求，而業務人員與客戶就價格無法形成共識，業務人員即應循奕瑪公司價格調整機制，由業務人員填載報價單，並在備註欄註明調整價格之原因，將客戶調整價格之需求回報奕瑪公司，並移請行銷部門估算價格後，上呈奕瑪公司負責人劉温妮（原審判決書誤載為劉溫妮，應予更正，下同）定奪，待劉温妮核可後，業務助理即得依核定之價格出貨，竟意圖為自己不法利益及損害奕瑪公司利益，基於背信之犯意，於106年2月某日時，經其所負責之客戶即址設臺北市○○區○○○路0段000號3樓之振芳股份有限公司（下稱振芳公司）之採購課長周秀雲告知，振芳公司欲以調漲前之價格向奕瑪公司購買Westland奶粉後，未循前揭價格調整機制回報振芳公司調整價格之需求予奕瑪公司，即逕向周秀雲佯稱奕瑪公司拒絕以調漲前之價格出售Westland奶粉予振芳公司，並利用振芳公司急於購得Westland奶粉之心態，見振芳公司遲未就Westland奶粉之售價與奕瑪公司形成共識，復向周秀雲訛稱其業已自奕瑪公司離職，可為振芳公司另覓管道購得Westland奶粉，振芳公司因此商請郭宜畇代為另循他途訂購之；

郭宜畇隨即於106年農曆年後某日〔該年農曆年期間為1月28日（正月初一）至2月11日（正月十五日）〕，與不知情之伊通有限公司（下稱伊通公司）負責人張志立聯繫，並向張志立訛稱：因振芳公司與奕瑪公司配合上發生問題，致振芳公司無法購得Westland奶粉，其欲介紹振芳公司向伊通公司洽購奶粉云云，致張志立誤認確有此情，應允供貨予振芳公司，並同意以每出售一袋Westland奶粉支付新臺幣（下同）100元之佣金予郭宜畇，郭宜畇即於106年2月間某日（即106年農曆年後某日），帶同張志立至上址振芳公司與周秀雲會面洽談Westland奶粉交易事宜，待雙方談定後，振芳公司遂將原擬向奕瑪公司訂購之Westland奶粉，轉向伊通公司訂購，並於106年3月1日與伊通公司簽立訂貨合約，雙方約定由振芳公司以每袋3,450元之價格，向伊通公司購入每袋25公斤裝之Westland奶粉640袋，伊通公司應自106年3月15日起至同年7月5日止，以每次交付160袋（即4,000公斤）Westland奶粉之方式，分批交付予振芳公司，俟伊通公司即依約出貨予振芳公司，郭宜畇即以上開方式違背其任務，致生損害於奕瑪公司之利益，並因此獲取佣金6萬4,000元。

二、案經奕瑪公司訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍：按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布，並於同年月18日施行生效，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」

修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」

惟依同日修正公布、施行生效之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

是本案於上開規定修正通過施行後方於111年11月22日上訴而繫屬於本院，此有原審法院111年11月22日新北院賢刑廷109易156字第101961號函上本院收文戳上日期可證（見本院卷第3頁），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案上訴之效力及其範圍應依修正後刑事訴訟法第348條規定以為判斷。

查原審判決後，上訴人即被告郭宜畇（下稱被告）對原判決有罪部分聲明不服，並於法定期間提起上訴，依上開規定，本案應適用修正後刑事訴訟法第348條規定，是上訴範圍不及於無罪之有關係部分，故經檢察官起訴，原審認被告犯罪嫌疑不足，惟如成立犯罪與有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係而為不另為無罪諭知部分，並不視為已上訴，自非本案審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人劉温妮、張志立、周秀雲、張守義於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵34667卷第163至164頁；

偵續卷第37至39、52至53頁；

偵續一卷第52頁），均係以證人之身分所為，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。

又證人劉温妮、張志立、周秀雲、張守義於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人於本院審理中亦未具體指明證人劉温妮、張志立、周秀雲、張守義於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，揆諸前開說明，證人劉温妮、張志立、周秀雲、張守義於偵查中向檢察官所為之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。

至證人劉温妮、張志立、周秀雲、張守義於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。

且證人劉温妮、張志立、周秀雲、張守義於原審審理中已經傳喚到庭並具結作證，並經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及其辯護人行使予以補正。

是被告之辯護人主張證人劉温妮、張志立、周秀雲、張守義於偵查中向檢察官所為之陳述均無證據能力云云，即非可採。

二、次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。

查被告之工作回報紀錄表（見偵續卷第14至17頁）係告訴人依被告填載之工作紀錄所製作之紀錄文件；

而中國信託商業銀行帳號：000000000000號帳戶（戶名：張志立）之客戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財經交易及中國信託商業銀行股帳號000000000000號帳戶（戶名：郭宜畇）之開戶基本資料，則均係中國信託商業銀行行員就客戶開戶、帳戶款項進出等事項所製作之紀錄文件，核諸上開文件性質，各係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，且製作該等紀錄文書、證明文書時，當未預期可能作為證物於訴訟上使用，作假之機會甚低，形式上亦未有何虛偽、造假之情，亦無證據證明有何顯不可信之情況，並與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應認上開文書均有證據能力。

是辯護人主張上開文書均不得作為證據、無證據能力云云，自非可採。

三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第129至130頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

四、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第131至133頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。

五、至被告之辯護人雖主張證人周秀雲、張志立、程婷暄、李文柄於原審法院106年度勞簡字第70號給付薪資民事事件審理時之證述、證人賴永信於偵查中之證述、告訴代理人薛欽峰律師於警詢、偵查中及原審審理時之證述、告訴人所提出之書狀、被告之員工保密暨智慧財產權合約書、張守義之員工保密暨智慧財產權合約書、張守義之名片及終止勞動契約書、張守義之工作回報紀錄、張守義之就業保險及就保等資料、賴永信與RENE CHEN間LINE通訊軟體對話截圖等之證據能力，惟因本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 被告雖經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭，惟依其之前陳述，被告矢口否認有何背信之犯行，並於本院準備程序時保持緘默而未為答辯；

被告之辯護人則於本院準備程序時為其辯護稱：被告沒有原審所認定之犯罪行為云云。

經查：㈠被告自98年9月1日起至106年3月4日止，受僱於址設新北市○○區○○○路0號7樓之3之告訴人奕瑪公司，擔任該公司北區業務主任，負責處理告訴人在臺灣地區北區之行銷業務及與客戶聯繫、洽談、議價、簽立契約、應收帳款等事務，為受告訴人委任處理事務之人；

告訴人設有價格調整機制，若客戶有調整商品售價之需求，而業務人員與客戶就價格無法形成共識，業務人員即應循告訴人之價格調整機制，由業務人員填載報價單，並在備註欄註明調整價格之原因，將客戶調整價格之需求回報告訴人，並移請行銷部門估算價格後，上呈告訴人之負責人劉温妮定奪，待劉温妮核可後，業務助理即得依核定之價格出貨；

被告於106年2月間某日，經其所負責之客戶振芳公司採購人員周秀雲告知，振芳公司欲以調漲前之價格向告訴人購買Westland奶粉後，向周秀雲陳稱告訴人拒絕以調漲前之價格出售Westland奶粉予振芳公司，復向周秀雲陳稱其業已自告訴人公司離職，可為振芳公司另覓管道購得Westland奶粉，振芳公司因此商請被告代為另循他途訂購之；

被告隨即於106年農曆年後某日〔該年農曆年期間為1月28日（正月初一）至2月11日（正月十五日）〕，與不知情之伊通公司負責人張志立聯繫，並向張志立陳稱：因振芳公司與告訴人配合上發生問題，致振芳公司無法購得Westland奶粉，欲介紹振芳公司向伊通公司洽購奶粉云云，張志立因此應允供貨予振芳公司，並同意以每出售一袋Westland奶粉支付100元之佣金予被告，被告即於106年2月間某日（106年農曆年後某日），帶同張志立至上址振芳公司與周秀雲會面洽談Westland奶粉交易事宜，待雙方談定後，振芳公司遂將原擬向告訴人訂購之Westland奶粉，轉向伊通公司訂購，並於106年3月1日與伊通公司簽立訂貨合約，雙方約定由振芳公司以每袋3,450元之價格，向伊通公司購入每袋25公斤裝之Westland奶粉640袋，伊通公司應自106年3月15日起至同年7月5日止，以每次交付160袋（即4,000公斤）Westland奶粉之方式，分批交付予振芳公司，俟伊通公司依約出貨予振芳公司，被告亦因此獲取佣金6萬4,000元等事實，業據證人劉温妮、證人即振芳公司採購課長周秀雲、證人即伊通公司負責人張志立於偵查中及原審審理時證述、證人即告訴人公司總經理許鈴裕、證人即告訴人公司行銷部門產品經理程婷暄、證人即告訴人公司業務助理黃盈蓁於原審審理時證述明確（見偵34667卷第163至164頁；

偵續卷第37至39、52至53頁；

原審卷一第147至151、155至159、163至170、178至188頁；

原審卷二第13至23、26至33、36至40、279至287、289至300頁），並有經濟部-公司資料查詢、伊通公司106年3月1日訂貨合約（訂單編號：GF17031）、被告之工作紀錄表、中國信託商業銀行帳號：000000000000號帳戶（戶名：張志立）之客戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財經交易、中國信託商業銀行股帳號000000000000號帳戶（戶名：郭宜畇）之開戶基本資料、奕瑪公司零用金支付申請單、奕瑪公司應付票據憑單、奕瑪公司員工薪資條、資遣員工通報名冊等件在卷可稽（見偵34667卷第19、33、169頁；

偵續卷第14至17頁；

原審卷一第245至267頁；

原審卷二第79、83、85、237頁），應可認定。

㈡查證人劉温妮先於偵查中證稱：公司行銷部會提供商品銷售價格，業務再提供該價格給客戶，若客戶有調整價格需求，業務須填載價格調整單，經主管核可後，業務助理才能夠依據有主管核章之調整單出貨，如果沒有該調整單，業務助理就會告知無法依該價格出貨等語（見偵續卷第39頁）；

復於原審審理時證稱：如客戶需要調整價格、需要議價，奕瑪公司內部有兩種方式，一種是要調整價格，就要業務員填載價格調整單，另一種如是以合約簽訂，憑合約簽訂且會經過行銷部門負責價格的同意，經公司同意且用印後，雙方締結合約，再依照合約內容出貨。

如有價格浮動的時候，需要填載價格調整單；

如果是貨已經出完了要締結新的合約，就被告的職務來說，她要擬定新合約呈給公司，由行銷部門計算成本給公司經同意後，再跟客戶簽訂合約。

如果客戶有調整價格需求或是合約，通常業務員跟客戶談到一個價格後，就會到行銷部門的產品經理程婷暄，由她去核算這個價格合不合理，行銷部門會建議這個價格可不可以做，她簽字後就會到我這裡，然後由我決定行銷部門的建議是否合理，最後都會呈到我這邊由我決定。

我們公司有委外業務管理系統，每一個業務員每天出去都要填寫業務日報表，拜訪哪些客戶或者與哪些客戶洽談什麼樣的內容，這些都必須寫在工作日報表裡，每科的主管會去看工作內容，若有議價、價格調整事宜，業務員均應寫在工作日報表上等語（見原審卷一第148至149、157頁），核與證人程婷暄於原審審理時證稱：若客戶想要調整價格，業務員要詢問是否可以，有些業務員會自己打類似簽呈的文件，但公司比較制式的主要是報價單，若要調整價格或有什麼特殊原因，通常會打在備註欄上說明，依照公司正式規定，如果產品價格有異動，一定要先經過行銷這邊去做確認，因為價格盤是由我這邊算出來的，所以我最清楚商品的成本結構，我會先看跟目前的牌價差異多少，然後去核對是否符合價格盤，先核算利潤分析狀況是如何，把所算出來的數據分析寫在上面，這樣主管劉温妮在做判斷時才有依據，然後送去劉温妮那邊，因此若產品價格有異動，一定要先經過行銷這邊確認，然後再送給劉温妮，由劉温妮核定，但業務員可能為求快或因客戶著急，有時會跳過我，直接找劉温妮商量調整價格，但劉温妮大部分還是會要求我先核算一下，業務員有時會找我討論價格，但最後仍以主管的簽核為準，我們公司不傾向以口頭確認等語（見原審卷二第14、20至22頁）、證人黃盈蓁於原審審理時證稱：被告離職前，我是她的業務助理，客戶傳訂單過來後，我會先向業務員確認客戶是否有下訂單，若客戶下訂的金額與之前一樣，且與公司每個月核發的牌價表上的金額相符，我就可以出貨，如果跟現在的金額不一樣的話，就要由業務員去簽核；

如果客戶希望以低於牌價低的價格買到奶粉，我會通知業務員處理，業務員就要去找主管討論，要劉温妮和行銷部門的程婷暄都簽核過，我才會出貨等語（見原審字卷二第27至28、30頁）相符。

又證人即告訴人公司前南區業務員張守義先於偵查中結證稱：我記得有盤價已經要調漲了，但我跟公司回報說在盤價調漲之前，我已經跟客戶談好了，所以公司同意我以調漲前的價格賣給客戶等語（見偵續一卷第52頁），復於原審審理時證稱：106年2、3月間，振芳公司周秀雲有打電話給我，她有問我奶粉調漲的問題，當時奕瑪公司要調漲奶粉價格，南部跟北部價格一樣，我賣給南部客戶的奶粉都是調漲後的價格。

我南部只有1個客戶，價格是未上架前講好的，經過公司同意後用這個價格，其他客戶都是用調漲後的價格給他們。

如果我負責之客戶有調整價格需求，希望公司能用較低價賣貨給他們，我會先跟公司主管劉溫妮通報，若劉溫妮同意的話，就回報客戶公司同意等語（見原審卷一第174至176頁），足徵告訴人於案發前雖有調漲Westland奶粉價格，然告訴人確實設有價格調整機制，縱使告訴人所售商品之訂價業經調漲，然若客戶有調整商品售價之需求，而業務人員與客戶就價格無法形成共識，業務人員亦可循告訴人之價格調整機制，將客戶調整價格之需求回報告訴人，經告訴人公司負責人劉温妮核可後，即得以依核定之價格出貨，以符合客戶所需無訛。

㈢證人周秀雲於偵查中先證稱：我記得102年2月下訂單給告訴人，訂單直接傳到公司，但後來沒出貨，我就直接打電話到公司，公司說要問業務，因客戶直接指定要用Westland奶粉，我的客戶在南部有跟告訴人公司南部業務張守義以原價採購到奶粉，所以我跟張守義聯絡，請他幫忙，但張守義說沒辦法，後來問被告，被告說公司不同意價格，就幫我找伊通公司，106年3月1日是振芳公司與伊通公司簽約日期，在該日前透過被告認識伊通公司的人，在106年3月1日前講好要採購等語（見偵34667卷第163至164頁）；

復證稱：我們買賣流程是我先跟被告聯繫，告知她我這次所需數量，被告跟我說現在價格，如果我們達成一致，我就為傳真訂購單至告訴人公司，若金額不再變動，有時他們就直接出貨，但價格又有波動，被告會跟我說因價格波動、現在價格多少，我們會再重新協調，如果重新協調成郭，理論上我會再重傳訂購單過去，有時他們會回傳修改過金額的訂購單，但若價格無法達成一致，因為該奶粉是我南部客戶指定品牌，我會請南部客戶向他南部的進貨管道去進貨協調，之後南部客戶會跟我說協調出來的金額，因為南部進貨管道其實也是告訴人公司，我就會跟被告說南部是用該價格進，所以不能用高於該價格進貨，原則上被告都會同意，但後來106年2月出問題是因為被告同意後，公司卻未依該價格進貨。

我記得當時是在出貨日前幾天應該是2月間，我認為價格沒什麼波動，就按照舊價格傳真聯繫告訴人，期間告訴人和被告都沒有聯繫我，到出貨日都沒有出貨，我就打電話聯繫被告和告訴人，告訴人業務助理或其他人表示該金額公司無法出貨，且被告當時請假，後來我聯繫上被告，希望被告可以幫我和告訴人協調出貨金額以舊價出貨，我有和被告說，如果告訴人真的無法以舊價出貨給我，請他這次介紹可以以該價格出過之廠商給我，但被告跟我說若告訴人沒有調價就無法出貨，因此他就介紹其他廠商給我等語（見偵續卷第37至38頁）；

又於原審審理中證稱：振芳公司於106年間向告訴人採購奶粉之業務是我承辦，當時告訴人主要窗口是被告，我們跟告訴人有交易一段時間，所以我們都是傳真訂單，並跟告訴人確認訂單價格、數量及交期，106年2月間，有時我們傳真訂單給告訴人後，已經過了交貨日期，告訴人卻未交貨，貨源好像有一些問題，因為我們希望的成交價跟告訴人希望的價格沒有達成共識，我們傳真訂單過去的價格，告訴人沒有辦法接受，告訴人辦公室小姐跟我們說要找被告才能處理，但當時有一段時間我們找不到被告，交貨的事情就有點延宕，後來找到被告後，被告表示告訴人無法以我們要求的價格出售Westland奶粉，一定要漲價，後來到106年2月近3月時，被告說她離職了，然後就有帶伊通公司的張志立來找我，振芳公司與伊通公司於106年3月1日簽訂Westland奶粉訂貨合約，在此日期前振芳公司已與伊通公司講好採購奶粉事宜，振芳公司就轉跟伊通公司購買奶粉，伊通公司的價格雖然也是比告訴人調漲前的價格貴，但是比告訴人給我們的價格便宜一點，後來我們有取得客戶諒解，我們的產品可以調一點價格來平衡成本，所以我們就接受了等語（見原審卷一第163至167、169至170頁），亦與證人張志立先於偵查中證稱：106年年初農曆春節過後被告有來找過我，要來買我們公司的奶粉，她當時有說因為她離職關係還是即將要離職，她原本的公司和客戶配合上出現問題，她的客戶買不到奶粉，所以要向我們公司購買，她本來說自己要跟我買，但後來她資金不足，比較像是仲介介紹我和她的客戶交易，後來報價是直接跟客戶報價，但也有些是被告自己去和客戶報價。

被告介紹振芳公司給我們，我有去拜訪振芳公司的周秀雲，當時周秀雲說原本配合公司供貨一下有一下無，供貨有中斷、價格因素等狀況，但我不是很清楚。

當時被告叫我印名片給她，她說這樣比較好談等語（見偵續卷第52至53頁）；

復於原審審理時證稱：當時被告介紹說振芳公司要採購奶粉，叫我去跟他們談，伊通公司與振芳公司於106年3月1日所簽訂之奶粉訂貨合約是於106年3月1日簽約日前，就會先洽談數量、細節等事項；

被告仲介有佣金，是以交易數量計算佣金，伊通公司與振芳公司簽約後，伊通公司有支付佣金給被告，佣金計算方式是每袋奶粉可獲佣金100元，我於交易完成、收到貨款之後，就支付佣金給被告，因為交易是分批出貨、分批收受貨款，所以我給被告的佣金也是分批支付，我都已經付給被告等語大致相符（見原審卷一第178至189頁；

原審卷二第288至291頁）；

酌以被告接續於偵查中自承：因為周秀雲當時口頭上跟我說如果公司無法調整價格可否介紹其他廠商給他，所以我就介紹伊通公司給振芳公司，請他們自己聯繫，當時我已經確定要離職，介紹給周秀雲時是2月份，我沒有受僱於伊通公司，我是幫忙業務，伊通公司給我佣金，是以採購金額計算等語（見偵34667卷第77頁；

偵續卷第40頁），足認被告確有於任職告訴人期間之000年0月間某日，經振芳公司採購人員周秀雲聯繫告知振芳公司欲以調漲前之價格向告訴人購買Westland奶粉後，被告卻告以告訴人無法以調漲前之價格出售Westland奶粉予振芳公司，並於106年農曆年後某日〔該年農曆年期間為1月28日（正月初一）至2月11日（正月十五日）〕至同年3月1日前某時，與不知情之伊通公司負責人張志立聯繫，並向張志立陳稱：因振芳公司與告訴人配合上發生問題，致振芳公司無法購得Westland奶粉，其欲介紹振芳公司向伊通公司洽購奶粉云云，致張志立誤認確有此情，應允供貨予振芳公司，並同意以每出售一袋Westland奶粉支付100元之佣金予被告，被告即於106年2月間某日（即106年農曆年後某日），帶同張志立至上址振芳公司與周秀雲會面洽談Westland奶粉交易事宜，待雙方談定後，振芳公司遂將原擬向奕瑪公司訂購之Westland奶粉，轉向伊通公司訂購，並於106年3月1日與伊通公司簽立訂貨合約，雙方約定由振芳公司以每袋3,450元之價格，向伊通公司購入每袋25公斤裝之Westland奶粉640袋，伊通公司依約出貨予奕瑪公司，被告因此取得伊通公司所支付之佣金共計6萬4,000元〔計算式：100（每袋奶粉佣金）×640（袋）＝6萬4,000元〕，至為灼然。

㈣證人劉溫妮先於偵查中證稱：被告於106年2月間，並未回報振芳公司要求調價乙事，且觀諸被告的工作日報表，也沒有回報任何振芳公司欲協商價格之情形等語（見偵續卷第39至40頁）；

復於原審審理時證稱：奕瑪公司於000年0月間並未接獲振芳公司有調整奶粉價格需求之任何通知，振芳公司關於奶粉訂購業務部分，我們是交給被告負責，直到106年6月，我們公司總經理許鈴裕經由員工江孟書轉告後，奕瑪公司才知道公司客戶振芳公司已經遭被告轉給伊通公司，在此之前，奕瑪公司對於振芳公司有調整價格需求乙事毫無所悉等語（見原審卷一第149至150、153至155頁）。

復證人程婷暄於原審審理時證稱：我於106年2、3月間，並未接到被告回報振芳公司要求調整價格的書面或口頭通知等語（見原審卷二第16頁）；

又觀之被告於106年2月間之工作回報紀錄表（即工作日報表），被告於此段期間未曾填載其與振芳公司人員有何聯繫、洽談之情，此有工作回報紀錄表等件存卷可查（見偵續卷第14至15頁），足證被告確有於106年2月任職告訴人期間，獲悉振芳公司欲以調漲前之價格向告訴人購買Westland奶粉後，未循奕瑪公司之價格調整機制，回報振芳公司之調整價格需求甚明。

㈤按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。

次按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。

又背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。

本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。

而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。

但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；

又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決意旨參照)。

查，證人周秀雲於原審審理時證稱：振芳公司向伊通公司購買奶粉後，因為告訴人也是我們公司的客戶，而告訴人也釋出誠意，有協調出大家能接受的價格，所以我們公司就兩邊採購語（見原審卷一第170至171頁），足見告訴人事後積極彌補與振芳公司之關係後，振芳公司即繼續向告訴人訂購商品。

是以，被告自98年9月1日起至106年2月間某日止，其任職於告訴人擔任業務員已逾7年，對於告訴人設有價格調整機制，若客戶有調整商品售價之需求，而業務員與客戶就價格無法形成共識，業務員即應循告訴人之價格調整機制，將客戶調整價格之需求回報告訴人，經行銷部門估算價格後，倘經告訴人負責人劉温妮核可，亦得依核定之價格出貨乙情，理當知之甚詳。

被告於獲悉振芳公司欲以調漲前價格向告訴人訂購Westland奶粉後，本應忠誠執行職務，將振芳公司之調整價格需求，循前揭價格調整機制向上陳報，並向行銷部門、上級主管劉温妮回報振芳公司調整價格之需求、原因，復向振芳公司說明告訴人調漲Westland奶粉價格之緣由、若無法以振芳公司期望價格出貨之替代方法，盡力促成振芳公司繼續定期向告訴人訂購商品，並避免振芳公司對於告訴人產生誤會而另覓供應商；

況倘若被告向其公司主管說明後，仍無法以振芳公司之期望價格出售Westland奶粉，振芳公司人員因而向其表達欲另覓供應商之意，其亦應將此等訊息回報告訴人，使告訴人重為評估是否應振芳公司所請而調整商品售價，以避免流失長期交易之客戶，然其為賺取每出售一袋Westland奶粉100元之佣金，竟擅自擔任居間仲介之角色，私自介紹振芳公司向伊通公司訂購Westland奶粉，致振芳公司將原擬向告訴人訂購之Westland奶粉，逕予轉向伊通公司訂購，告訴人因此喪失振芳公司原擬向告訴人訂購之訂單，蒙受無出售該訂單所示奶粉以收取貨款之利益，甚至影響振芳公司向告訴人訂購貨品之意願，造成告訴人喪失繼續與振芳公司交易、出售商品予振芳公司之利益，而受有損害。

故被告前開所為，揆諸前揭說明，核屬違背其任務之行為，並致告訴人失去振芳公司原擬向告訴人訂購之訂單，蒙受無出售該訂單所示奶粉以收取貨款之利益，並喪失繼續與振芳公司交易、出售商品予振芳公司之利益而受有損害；

被告則因而受有伊通公司所支付之佣金6萬4,000元，顯見被告主觀上確有意圖為自己不法利益及損害告訴人利益之犯意，至為明確。

㈥被告於偵查中雖辯稱其於106年1月27日就已經提離職，其並無背信行為云云。

惟查，被告自98年9月1日起至106年3月4日止，受僱於告訴人，擔任該公司北區業務主任，負責處理告訴人在臺灣地區北區之行銷業務及與客戶聯繫、洽談、議價、簽立契約、應收帳款等事務等情，業經本院認定如前述，且被告於偵查中亦自陳其於奕瑪公司任職期間為98年9月至106年3月4日等語明確（見偵34667卷第77頁）；

又觀之前引之奕瑪公司零用金支付申請單上明確載明被告資遣費係以106年3月4日為計算終止日，資遣費為24萬5,880元，而其上檢附之資遣費試算表，亦明確列明被告之資遣日即為該日，並據此核算被告之資遣費為24萬5,880元，且因被告係任職至106年3月4日，並未足月，故告訴人係以零用金支付方式，支付不足月之資遣費共計363元予被告，而被告亦於該零用金支付申請單上之「申請人簽章」欄親自簽名，衡情若被告認其於告訴人任職之末日並非106年3月4日，當無於以106年3月4日為計算基準日之資遣費核算文件上親自簽名確認之理，亦無可能領取告訴人據此核算之資遣費等費用，足徵被告主觀上知悉並認定其於告訴人任職之末日為106年3月4日，且自106年3月5日起即非奕瑪公司員工，則被告於000年0月間介紹振芳公司向伊通公司訂購Westland奶粉時，其仍任職於告訴人公司甚明，卻仍執意違背其任務，未循告訴人之價格調整機制回報振芳公司之調整價格需求，私自介紹振芳公司向伊通公司訂購奶粉並收取佣金，益徵其主觀上確實係基於意圖為自己不法利益及損害告訴人利益之背信所為。

是被告前開所辯，實不足採。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

三、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯行事證明確，適用刑法第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告任職奕瑪公司期間，擔任奕瑪公司北區業務主任，竟未忠誠執行職務、不思竭力為公司爭取最大商業利益，詎為貪圖不法利益，於獲悉其負責之客戶振芳公司欲以調漲前之價格向奕瑪公司購買Westland奶粉後，未循奕瑪公司之價格調整機制，回報其負責之客戶振芳公司之調整價格需求，私自居間促成振芳公司、伊通公司上開交易並收取佣金，造成奕瑪公司喪失上開訂單，受有利益損害並流失定期交易之客戶（即振芳公司），足見其法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，且視忠實履行受託任務於無物，應予非難；

惟念其所獲利益僅佣金6萬4,000元，尚非甚鉅，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活經濟狀況、奕瑪公司所受損害，且犯後否認犯行，迄未與奕瑪公司達成和解、賠償損害之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準；

另就沒收部分說明：被告居間促成振芳公司、伊通公司上開交易，經伊通公司負責人張志立以每袋奶粉佣金為100元之價格，支付佣金共計6萬4,000元〔計算式：100元（每袋奶粉佣金）×640袋＝6萬4,000元〕予被告乙情，業據證人張志立於原審審理時證述明確，並有中信商銀帳號000000000000號帳戶（開戶者：張志立）之客戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料-財經交易、中信商銀帳號000000000000號帳戶（開戶者：郭宜畇）之開戶基本資料附卷可證，是被告於本案之犯罪所得應認係6萬4,000元，且因該等款項並未扣案，亦未實際發還被害人（即奕瑪公司），自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，經核原判決認事用法並無不合，量刑及沒收亦屬妥適。

被告猶執前詞提起上訴，否認犯行，為無理由，應予駁回。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官廖先志提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。