臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1955,20240327,3

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1955號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 詹俊才


選任辯護人 陳冠諭律師
參 與 人 香港商芯原有限公司臺灣分公司

代 表 人 詹俊才


代 理 人 謝進益律師
柯一嘉律師
陳俊宏律師
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第516號，中華民國111年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6457號、111年度偵字第15623號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

參與人香港商芯原有限公司臺灣分公司之財產不予沒收。

事實及理由

一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。

原判決認被告詹俊才犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第93條之2第1項前段之非法為業務活動罪（下稱非法為業務活動罪），處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折1日，緩刑2年，並應於原判決確定之日起1年內，向公庫支付20萬元，就沒收部分，則認附表所示香港商芯原有限公司臺灣分公司（下稱芯原臺灣分公司）自民國103年起至110年止之營業毛利，並非犯罪不法所得，而未宣告沒收，檢察官不服原判決提起上訴，明示主張僅針對原判決沒收部分為上訴，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第94頁），被告則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決關於沒收之部分，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及刑等部分，先予敘明。

二、檢察官上訴理由略以：原判決既已認定被告明知大陸地區之營利事業，非經主管機關許可並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺灣地區從事業務活動，卻仍為第三人中國大陸芯原微電子（上海）股份有限公司（下稱中國芯原公司）實行本件違反兩岸人民關係條例之違法行為，藉此在臺從事營業行為，兩岸人民關係條例就此為相關刑罰規範，目的係為「維護交易安全」及「保障臺灣地區人民之權益」而為之管制，此與銀行法或期貨交易法等基於金融秩序、社會民生安定等目的而為之管制措施並無二致，若行為人從事未經許可之營業行為藉此獲取利益，當屬不法行為有直接關連之犯罪所得。

被告自103年1月起反覆、延續性之持續實行本件犯罪行為，使大陸地區營利事業違法在臺從事營業活動，因該罪之構成要件本質上即含有反覆實施之性質，應論以集合犯。

而其反覆、延續實行本件犯罪行為，並累計使中國芯原公司至少獲有附表所示不法利得，每次營業行為均屬反覆實行犯罪行為，其獲利即屬犯罪不法所得，並非不具關連性。

非法為業務活動罪之條文規定，所禁止的就是中國芯原公司假借芯原臺灣分公司在臺進行所有業務行為，芯原臺灣分公司之營業收入均屬直接之犯罪利得，相類似之銀行法及食品安全衛生法之各罪，實務上均會將全部之犯罪利得，即收受之存款總額或銷售食品總額宣告沒收。

又被告於偵查中供稱必須在臺灣設立分公司，有統編才有辦法得到客戶信任，才能拿到生意，被告既然實際上就是為了中國芯原公司在臺灣地區非法從事業務，相關營業獲利日後也是輾轉回流、上繳中國芯原公司，足見附表所示銷項扣除進項之差額，即為被告等人為不法行為而賺取之利益，確屬第三人中國芯原公司之犯罪所得，且與犯罪行為有直接關聯性，檢察官已將沒收範圍主動限縮於營業毛利，而扣除進貨成本，實際上已較銀行法等案件中之沒收範圍為限縮。

參照兩岸人民關係條例第93條之2之修正理由，更足見此一犯罪之嚴重性，有必要透過刑法沒收使大陸地區企業血本無歸，方能有效遏阻此類犯罪。

請依刑法第38條之1第1項、同法第38條之1第2項第3款規定，並參酌相對總額原則之精神，就附表所示金額對第三人中國芯原公司宣告沒收或追徵其價額等語。

三、本院之判斷：㈠兩岸人民關係條例第40條之1第1項及第93條之2第1項之規範內涵：⑴中華民國憲法增修條文之前言，已明載「為因應國家統一前之需要，依照憲法第27條第1項第3款及第174條第1款之規定，增修本憲法條文」等語，是在現行憲法之架構下，解釋上乃承認臺灣地區與大陸地區分治之現狀，即兩岸互不隸屬，又為妥善處理兩岸間人民往來及所衍生之權利義務關係，因而訂定兩岸人民關係條例，且該條例第1條亦明確揭櫫立法等旨，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉。

而大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；

違反第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，並自負民事責任，修正前兩岸人民關係條例第40條之1第1項前段、第93條之2第1項前段各定有明文，則在涉及大陸地區營利事業於臺灣地區為業務活動，需適用上開規定時，即不得不依循立法目的為妥適之解釋。

⑵又公司法第371條於107年8月1日修正公布，自同年11月1日施行，將外國公司認許制度予以廢除，公司法第4條並修正規定為：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。

外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。」

同法第371條則修正規定為：「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。

違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，並自負民事責任；

行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。」

在公司法修法前，外國公司若未向經濟部辦理認許，在臺原不具備享受權利及負擔義務之權利能力，然於公司法修正後，外國公司只要係依照外國法律組織登記，在我國即具有權利能力，且得於辦理分公司登記後在臺經營業務。

而依我國憲政體制及現行法律規範下，大陸地區營利事業解釋上雖非等同於外國公司，並不能直接適用公司法中關於外國公司之規定，而應依兩岸人民關係條例之規範。

但為因應兩岸分治之現況，於兩岸人民關係條例中對於大陸地區營利事業營業所為規範，與公司法中對外國公司經營業務之規定，性質上已屬相類。

在外國公司及大陸地區營利事業於臺灣地區非法經營業務而需負刑事責任之情況下，公司法第371條第2項之規定與修正前兩岸人民關係條例第93條之2第1項前段，有相同之刑度規範，顯係將兩者違法行為之嚴重程度為同等評價。

惟因大陸地區政府於國際政治、外交、軍事等各方面一再顯現對臺灣之敵意，而終與其他外國政府不同，且大陸地區之相關營利事業資訊之揭露，相對不透明，甚且有諸多大陸地區營利事業可能係為大陸地區黨、政、軍所實質掌控，與一般專為追求營利之民營企業經營目的甚為不同，而可能帶有其他對臺灣進行統戰等政治手段之目的，故對於大陸地區營利事業與外國公司在臺灣經營業務之程序上要求，有寬嚴之分。

外國公司依公司法第371條第1項規定，僅需辦理分公司登記即得在臺經營業務，惟大陸地區營利事業除需在臺灣地區設立分公司或辦事處外，並需經過主管機關之許可，始得從事業務活動，使主管機關可就大陸地區營利事業在臺之營業活動進行實質之審核，顯然大陸地區營利事業相較於外國公司，在程序上受有較嚴格之控管。

⑶修正前兩岸人民關係條例第40條之1第1項前段及第93條之2第1項前段規定，所規範非法為業務活動罪之構成要件行為，係大陸地區之營利事業在未經主管機關許可之情況下為業務活動。

亦即兩岸人民關係條例實非完全禁止大陸地區營利事業在臺為任何營業行為，只是要求必須先經過主管機關之許可，且須設立分公司或辦事處，而科以行為人在以大陸地區營利事業名義進行業務活動前，有完成上開兩岸人民關係條例所要求程序規範之義務，若違反應取得主管機關許可之義務而進行業務活動，即應科以刑責。

是依目的解釋、體系解釋，兩岸人民關係條例之非法為業務活動罪，其規範意旨所著重者，應在於前階段程序規範義務之違反，而非後階段之業務活動行為。

⑷學理上所謂「集合犯」，亦即在刑事法上之若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上若認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

然非法為業務活動罪之構成要件，依其文義，尚難理解行為人之犯罪行為具有多次、反覆為犯罪行為之性質，自難認該罪屬集合犯之規定。

再究其犯罪性質者，兩岸人民關係條例對於大陸地區營利事業有較公司法上外國公司更為嚴格之程序上控管，顯係認為大陸地區營利事業在未經主管機關許可，且在臺設立分公司或辦事處，即擅自進行業務活動時，因大陸地區營利事業之特殊性質及國際政治之現實環境，可能對於臺灣地區之交易安全產生重大危害，以致無法達成確保臺灣地區安全與民眾福祉之最重要立法目的，而欲立法透過前階段主管機關之實質審核，以避免危害之發生。

故只要行為人違背前階段之程序規範義務，使大陸地區營利事業進行業務行為，因主管機關無法事前透過審核以控管風險，此違反程序規範義務之業務活動行為本身，即帶有可能侵害臺灣地區交易安全之危險存在，不以有事實上具體侵害法益的危險為必要，亦無庸要求確有因該交易而發生危險結果或實害。

換言之，其危險性應存於在前階段違反程序規範義務，而非著重於後階段之業務活動進行本身，故兩岸人民關係條例之非法為業務活動罪，應理解為抽象危險犯之規定，只要大陸地區營利事業是在未經主管機關許可情況下，從事業務活動即成罪，無論是否有因業務行為獲取收入，而其後業務活動之持續進行，只是犯罪態狀之繼續，而非犯罪行為之繼續，此亦與本院所認該罪並非集合犯規定之結論相合致。

⑸申言之，因兩岸人民關係條例之立法目的著重在保護臺灣地區之安全，則在對非法為業務活動罪之解釋上，自應認其科刑處罰之正當性在於前階段程序規範義務之違反，而非業務活動之進行本身，自不可以前階段義務之違反，即一概認為大陸地區營利事業所從事之各項交易均屬違法行為。

蓋若認為大陸地區營利事業在「未經主管機關許可」情況下，所從事業務活動包含交易行為等皆一律違法，因違法行為並不受法律之保障，則與大陸地區營利事業進行交易之臺灣人民或公司等，將因此不得對大陸地區公司為法律權利義務之主張，大陸地區營利事業更可藉此拒絕依交易契約內容履行義務，此反而對於臺灣地區人民或公司之交易安全產生重大危害，殊非兩岸人民關係條例之立法意旨所在。

是兩岸人民關係條例之非法為業務活動罪所規範刑事不法行為，其侵害法益之違法性，係前階段之程序規範義務違反，而非後階段之業務活動行為，至屬明確。

㈡非法為業務活動罪之犯罪所得認定：⑴我國於104年12月30日就刑法中關於沒收之條文進行重大修訂，修正條文並於105年7月1日起施行。

在刑法沒收新制下，沒收已非從刑之地位，而屬刑罰及保安處分外具獨立性之法律效果，且基於「任何人均不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法沒收新制下關於利得沒收即犯罪所得沒收之定位，為國家對於財產權之干預處分，係類似於不當利得之衡平措施，著重於犯罪行為前合法財產秩序之回復，而不在對於行為人之懲罰。

在沒收新制下之利得沒收審查順序，需先確認存有刑事不法行為；

次審查是否有利得之存在（包括為了犯罪而獲得之報酬或對價，以及直接產自犯罪之利益、利潤），此階段需確認利得與不法行為間存在直接關聯；

接著則為利得人之審查，亦即判斷係何人因犯罪而獲有利得，而為沒收之主體對象；

最末始為利得範圍之判斷，此涉及是否扣除犯罪支出成本之問題。

⑵在兩岸人民關係條例之非法為業務活動罪中，大陸地區營利事業只要係於未經主管機關許可下從事業務活動，即該當於該罪之構成要件，並具有違法性，而存在一刑事不法行為，應再進入次階段關於犯罪利得存否之審查。

依本院前揭說明，非法為業務活動罪之處罰重點，並非在後階段之業務活動進行，而係前階段程序規範義務之違反，自不可因前階段義務之違反而概認大陸地區營利事業所從事之各項交易均屬違法行為。

在本案中，芯原臺灣分公司固陸續於各營業年度獲有附表之營業毛利，然此等營業之收入，顯然均係芯原臺灣分公司因在臺灣地區從事相關業務活動而獲取，亦即係與後階段之業務活動行為具有直接關聯。

在被告違反前階段程序規範義務，即其未為芯原臺灣分公司取得主管機關許可之不作為，並不會因此產生營業毛利，亦難認為因有前階段程序規範義務之違反，即會將其個人之不法性，沾染至後續芯原臺灣分公司所進行一切合於交易法律秩序之營業所得，進而將附表之該等營業毛利均認定為非法為業務活動罪之犯罪利得，蓋此等營業毛利之產生，與未取得主管機關許可之違背程序規範義務間，顯然不具有直接關聯性。

⑶檢察官之上訴理由，固指附表之營業毛利因已沾染不法，且沾染範圍及於全部所得，而認均屬直接之犯罪利得，應予沒收，並將之與銀行法第29條之1、第125條之非銀行違法吸收存款罪及食品安全衛生管理法第15條、第49條之販賣攙偽食品、販售添加未經許可添加物之食品罪相提並論云云。

然而，大陸地區營利事業並非一概禁止在臺灣地區為營業活動，更非謂大陸地區營利事業在臺之所有交易皆屬違法行為，兩岸人民關係條例之非法為營業活動罪處罰重點，在於前階段程序規範義務之違反，業經本院一再敘明在前，是上訴理由對該罪之保護法益及行為之不法內涵，存有誤會，以致誤認附表之營業毛利皆產自於未申請主管機關許可，此部分所為論述，已難憑採。

至銀行法及食品安全衛生管理法之上開罪名，因該等違法吸收存款及販售假冒、添加未經許可物品之行為本身，即為前揭規定欲處罰之對象，換言之，銀行法及食品安全衛生法中各該規範之原立法目的，就是在禁止該等行為，因該等不法行為所產生之利得，自應認為與不法行為間具有直接關聯性，而屬犯罪利得。

此與兩岸人民關係條例原則上並不禁止大陸地區營利事業在臺進行交易，僅係處罰大陸地區營利事業在「未經主管機關許可」下擅自為業務行為，仍有根本上之不同，上訴理由將之為相同解讀，亦屬錯誤聯結。

⑷又上訴理由雖認本件被告係為了中國芯原公司而犯罪，相關營業獲利日後回流、上繳中國芯原公司，屬學理上利得人審查中所謂代理型之案例，亦即應有刑法第38條之1第2項第3款之「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之情形云云。

惟本件被告之犯罪行為係未經主管機關之許可，即透過香港芯原有限公司名義，以僑外資方式在臺設立芯原臺灣分公司，並開始從事營業活動，處罰之重點既在於未經主管機關許可而營業，此違反程序規範義務之不作為，是否具有為他人而犯罪之性質，不無疑義，且若謂後階段之營業行為皆因前階段義務違反而概認係實施犯罪行為，反而將使與芯原臺灣分公司進行交易之臺灣民眾、廠商之合法權益無法得到保障，而顯然違背立法目的。

故縱使芯原臺灣分公司之所得日後需上繳中國芯原公司，亦難倒果為因遽指所有營業行為就是被告為了中國芯原公司實行犯罪。

上訴理由此部分所指，亦無可取。

⑸另兩岸人民關係條例第93條之2第1項規定已於111年6月8日修正，並於同年11月18日施行，修正後規定為：「有下列情形之一者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科1500萬元以下罰金，並自負民事責任；

行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱：一、違反第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動。

二、將本人名義提供或容許前款之人使用而為業務活動。」

除將刑度提高外，且將臺灣地區人民、法人或團體出借名義予大陸地區營利事業，而幫助在臺從事業務活動之行為，亦納入處罰範圍，其修正理由略謂：「...大陸地區營利事業透過迂迴方式規避本條規定而在臺從事業務活動之情形十分猖獗，近來更特別針對我高科技產業進行人才挖角，企圖達成我消彼長之磁吸效果，此舉已嚴重影響我經濟秩序及國家利益。

然實務判決依原規定僅得判處1年以下有期徒刑或得易科罰金，或處以緩刑，情重罰輕，嚇阻效果有限。

基於國家整體利益，保護我產業發展，並有效遏阻違法行為，爰修正第1項規定，將其刑責提高，以維護交易秩序及國家安全。」

修法後之非法為業務活動罪固已提高法定刑為3年以下有期徒刑，然與銀行法中之違法吸收存款罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，於犯罪利得達1億元以上之7年以上有期徒刑等法定刑，有相當程度之落差，復明顯低於食品安全衛生管理法第49條所列各罪之法定刑，是其犯行之違法內涵顯難與銀行法及食品安全衛生管理法之各罪相提並論。

蓋大陸地區營利事業既非一律禁止在臺從事交易行為，與銀行法中為維護整體金融秩序，而一概禁止非銀行從事收受存款等行為，以及食品安全衛生管理法為維護國民健康，而完全禁止販售危害健康食品之情形，犯罪型態實屬南轅北轍。

檢察官上訴理由執前揭修法理由，欲主張被告犯行嚴重性，然此與本件是否存在犯罪利得及應否沒收無涉，此部分上訴理由亦難認有據。

⑹末參以在現行實務上，對於外國公司未辦理分公司登記，在我國境內經營業務而違反公司法第371條規定時，均不會認為外國公司在我國經營業務之所有營業所得，皆屬犯罪利得而應予沒收，蓋外國公司本非不得在我國經營業務從事交易行為，則在成立與公司法第371條規定相類之兩岸人民關係條例非法為業務活動罪之情況下，體系上自無為相異解釋，而逕認大陸地區營利事業所有從事相關業務活動之收入，均屬犯罪所得而應予沒收之理。

此益徵檢察官上訴主張附表之芯原臺灣分公司營業毛利皆應沒收，並無理由。

㈢而因本院認附表之芯原臺灣分公司營業毛利與被告之非法為業務活動罪之違法性間不具有直接關聯性，並非被告犯該罪之犯罪利得，不應沒收，故應宣告參與人芯原臺灣分公司之財產不予沒收。

㈣綜上，原判決認附表之芯原臺灣分公司各年營業毛利，與被告本件非法為業務活動犯行不具有直接關聯性，難指為犯罪不法所得而不予沒收，核無違誤。

檢察官提起上訴，指摘原判決不當，請求就附表之芯原臺灣分公司營業毛利諭知沒收，為無理由，應予駁回。

四、被告及參與人之代表人經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

五、依刑事訴訟法第371條、第368條，作成本判決。

六、本案經檢察官劉建志提起公訴，檢察官林伯文提起上訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
附表：
編號 年度 營業毛利（新臺幣） 備註 1 103年 00000000 2 104年 00000000 3 105年 000000000 4 106年 000000000 5 107年 00000000 6 108年 000000000 7 109年 000000000 8 110年 000000000 此部分以銷項-進項為估算