臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1022,20220524,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1022號
上 訴 人
即 被 告 夏暐如

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度審金訴字第260號，中華民國110年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、夏暐如於民國110年5月2日某時，參與綽號「狄仁傑」即劉辰語、鄧玉晨等人所組成3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，負責收取詐騙之銀行帳戶存摺、提款卡等物，約定每件可領得報酬新臺幣（下同）2,000 元。

嗣夏暐如與綽號「狄仁傑」劉辰語、鄧玉晨及其所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財及意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源而移轉特定犯罪所得之洗錢之犯意聯絡，推由詐欺集團成員於附表一所示時間，以如附表一所示之詐騙方式詐騙附表一所示被害人，致其陷於錯誤，而於附表一所示時間，將附表一所示帳戶及提款卡寄至附表一所示地點。

嗣夏暐如接獲綽號「狄仁傑」即劉辰語通知，於附表二所示時間，前往附表二所示地點領取附表二所示之包裹。

惟員警接獲165反詐騙中心通報即至現場埋伏，於夏暐如領取包裹時，為警當場逮捕，始未能得手，並扣得夏暐如持用之手機2支( IMEI：000000000000000 、000000000000000)及土地銀行帳戶000-000000000000號(邱怡欣所有) 提款卡1張，始查悉上情。

二、案經邱怡欣訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：

(一)按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

又刑事訴訟法第348條但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法第348條立法理由參照)。

(二)本案檢察官起訴上訴人即被告夏暐如(下稱被告)係以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上犯詐欺取財未遂罪嫌、洗錢防制法第14條第1、2項之一般洗錢未遂罪嫌、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，應從一重處斷，經原審審理後，認被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上詐欺取財未遂罪處斷，另就被告被訴洗錢防制法第14條第1、2項之一般洗錢未遂罪嫌部分，不另為無罪之諭知(見原判決第7至8頁)。

本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，而不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第64至65、84至85頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

(二)另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第65至66、85至85-1頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實，業據被告警詢、偵查、原審及本院準備程序及審判程序中坦承不諱(見偵卷第13至18、127至131頁，原審聲羈卷第29至33頁，原審金訴字卷69至75、77至80頁，本院卷第64、66、84至86頁)，並據證人即告訴人邱怡欣、證人林釗漢、沈瑞軒於於警詢中證述明確(見偵卷第29至35、37至39、41至43頁)，復有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、統一超商貨態查詢系統、監視器錄影畫面、通訊軟體LINE對話紀錄、扣案物品照片、花蓮縣警察局吉安分局太昌派出所受（處）理案件證明單等附卷可稽(見偵卷第45至51、53、55至59、61、63至109頁)，是被告上揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。

(二)從而，本案事證明確，被告上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

(一)按組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；

前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項定有明文。

查依被告所述之犯罪情節及告訴人指述遭詐騙之經過，可知被告所參與之上開集團，其成員為完成詐欺他人金錢以獲取不法所得之目的，相互間分工細膩，或負責招募、指揮調度、聯繫分派車手、取簿手人員之工作，或負責撥打電話向被害人實施詐欺之工作，或提供帳戶予被害人匯款、或擔任車手負責收取、提領詐欺款項之工作。

則其所參與之詐欺集團所實施之詐欺取財罪係經由縝密之計畫與分工及相互配合而完成之犯罪，而非隨意組成立即實施犯罪，且由該詐欺集團之內部分工結構、成員組織等，均足見該集團係由多數人所組成、於一定期間內存續以實施詐欺為牟利手段、具有完善結構之組織，自屬前開組織犯罪條例所稱三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，要屬無疑。

被告在犯罪組織中僅負責擔任領取包裹之取簿手，雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。

(二)次按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

(三)是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

(四)又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判決意旨參照）；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照），換言之，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。

查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。

被告於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所預見，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之詐欺取財犯行，同負全責。

是被告與「狄仁傑」即劉辰語、鄧玉晨及其所屬詐欺集團成員間，就上開加重詐欺取財未遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(五)被告就上開犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。

(六)又犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段亦有明文。

而想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨）。

是本案被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，雖為想像競合犯，揆諸前揭判決意旨，被告罪名所涉相關加重、減免其刑之規定，仍應列予說明，並於量刑時在加重詐欺取財未遂罪之法定刑度內合併評價。

本案被告就其加入詐騙集團經過及在組織扮演角色分工，及就如附表一所示被害人將附表一所示帳戶及提款卡寄至附表一所示地點，被告接獲綽號「狄仁傑」即劉辰語通知，即於附表二所示時間，前往附表二所示地點領取附表二所示之包裹等事實，於偵查、原審及本院審理時始終供述詳實，業如前述，應認其對參與犯罪組織主要構成要件事實有所自白，是就此部分減輕事由，自應由量刑時併予衡酌。

(七)又被告就本案詐欺取財犯行，已著手施行詐術，未生詐取財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、上訴駁回之理由： 原審以被告涉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪等犯行，事證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告不思以正途獲取財物，竟為貪圖非法利益，即率爾加入詐騙集團之犯罪組織，參與協力分工，擔任取簿手負責領取內含提款卡之包裹復轉交予上游等工作，助長犯罪歪風，其所屬詐欺集團復將施用詐術以獲取不法利益，貪圖不勞而獲，價值觀念偏差，並造成被害人財產之損失，危害社會治安，損害財產交易安全，擾亂社會經濟秩序甚鉅，所為實屬不該。

惟念其犯後坦承犯行，且其就參與犯罪組織犯行，於偵查、審理中均自白，已符合相關自白減刑規定；

併衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、尚未取得財物及所參與本案情節輕重等一切情狀，量處有期徒刑6月；

並敘明扣案被告持用之手機1支(IMEI：000000000000000號【內含00000000000000號SIM卡1張】)，為詐欺集團所有供被告與所屬詐欺集團成員聯絡使用之工具，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；

另扣案土地銀行帳戶000-000000000000號(邱怡欣所有) 提款卡1張，固屬被告之犯罪所得，然客觀價值低微，並得由被害人申請註銷、掛失及補發，其沒收顯欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收；

至其餘扣案物，經核與本案無關，爰不予宣告沒收；

又本件遍查全卷未見被告取得相關犯罪所得之事證，自難認定其已獲取屬其所有之犯罪所得，本件既無現實存在且屬於被告之犯罪所得，即不得對其宣告沒收或追徵；

另就不予宣告強制工作部分，說明被告並非該詐欺集團內負責統籌指揮之管理階層人物，且加入之時間非長，難認其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣；

況被告犯後均坦承犯行，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，故認被告尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作(按組織犯罪防制條例第3條第3項關於「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」之規定，業經司法院大法官會議於110年12月10日以釋字第812號宣告違憲，並自該解釋公布日即110年12月10日起失其效力，原審就此部分雖未及審酌，惟就不予宣告強制工作之結果並無二致，附此敘明)。

經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

被告提起上訴，其上訴理由雖主張：原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告云云（見本院卷第31至43、64、84、87頁)。

惟查，按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告為貪圖非法利益，即率爾加入詐騙集團之犯罪組織，參與協力分工，擔任取簿手負責領取內含提款卡之包裹復轉交予上游等工作，造成被害人財產之損失，危害社會治安，損害財產交易安全，擾亂社會經濟秩序甚鉅，所為實屬不該；

惟念其犯後坦承犯行，且其就參與犯罪組織犯行，於偵查、審理中均自白，已符合相關自白減刑規定；

併衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、尚未取得財物及所參與本案情節輕重等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。

又被告固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告曾因詐欺案件，於107年3月27日經臺灣新北地方法院以107年度簡字第573號刑事簡易判決判處拘役50日，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，考量被告所犯上開案件與本件被告所犯加重詐欺取財未遂犯行，其罪質均係詐欺取財罪，足見被告並未因該案件而生惕厲之心，故認本件被告不宜宣告緩刑。

綜上所述，被告上揭上訴意旨，為無理由，應予駁回。

應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 連育群
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 被害人 告訴 詐騙時間 詐騙方式 寄件時間 寄件帳戶 交貨便代碼 取件地點 卷證資料 案件 1 邱怡欣 有 110 年4 月26日某時 詐騙集團成員佯裝為小額借貸欲審核帳戶，致被害人陷於錯誤，將金融帳戶寄與詐騙集團成員指定之地點 110 年4 月28日17時16分 中華郵政股份有限公司帳戶000-00000000000000號(邱怡欣所有)中華郵政股 份有限公司帳戶000-00000000000000號(邱安邦所有) 訂單編號Z00000000000 桃園市○○區○○路0 段000 號1 樓7-11航祥門市 被害人警詢筆錄、對話紀錄、反詐騙諮詢專線紀錄表(見偵卷第29至35、61至109頁) 110 偵16447 110 年4 月29日14時28分 土地銀行帳戶000-000000000000號（邱怡欣所有) 訂單編號Z00000000000 桃園市○○區○○路000000號7-11忠新門
附表二：
編號 寄件帳戶 訂單編號 取件地點 取件時間 卷證資料 1 土地銀行帳戶000-000000000000 號(邱怡欣所有) 訂單編號Z00000000000 桃園市○○區○○路000000號7-11忠新門市 110年5月3日22時49分 1.監視器翻拍畫面（見偵卷第55至56頁) 2.貨態查詢系統（見偵卷第53頁）