臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,260,20220225,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第260號
上 訴 人
即 被 告 黃鉦淮


選任辯護人 曾文杞律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第6號，中華民國110年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5518號、109年度偵字第4406號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃鉦淮犯附表編號一至十一「罪名及宣告刑」欄所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表編號一至十一「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及「沒收」欄所示之沒收。

有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年拾月。

犯罪事實

一、黃鉦淮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。

竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於附表編號一至三、附表編號四至十一所示之「犯罪時間」、「犯罪地點」，以附表編號一至三、附表編號四至十一「行為方式」欄所示販賣方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一至三「對象」欄所載之邱凱倫3次、販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號四至十一「對象」欄所載之游力豪共8次。

二、嗣因檢警認黃鉦淮涉嫌毒品危害防制條例案件向臺灣宜蘭地方法院(下稱宜蘭地院)聲請通訊監察書，對其持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，得知黃鉦淮販賣毒品予邱凱倫、游力豪等人，而經臺灣宜蘭地方檢察署(下稱宜蘭地檢署)檢察官核發拘票拘提到案，並於109年7月15日上午3時許執行附帶搜索查獲與本案販賣毒品無關、施用毒品所用之吸食器1支。

三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告黃鉦淮(下稱被告)及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第93至97、115至118頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、實體部分：

(一)訊據被告就本案附表編號1至4、10販賣第二級毒品之犯罪事實，業於本院準備及審理程序時承認在案（本院卷第88、97、121頁）、本案附表編號5、8、9、11販賣第二級毒品之犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理中供承無訛(宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1090021480號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第15至18、20頁；

宜蘭地檢署109年度偵字第4406號偵查卷，下稱偵4406卷，卷一第13至16、18頁；

偵4406卷二第9頁正背面至第10頁；

原審卷第56頁；

本院卷第88、97、121頁)、本案附表編號6販賣第二級毒品之犯罪事實，業於警詢及本院審理中自白在案(警卷第16頁，本院卷第88、97、121頁)、本案附表編號7販賣第二級毒品之犯罪事實，則於偵查、原審準備程序及本院審理中坦承在卷(偵4406卷二第9頁背面，原審卷第56頁，本院卷第88、97、121頁)；

被告自白各節分別互核與證人邱凱倫於偵查及原審審理（偵4406卷一第149至151頁，原審卷第253至256頁)、游力豪（偵4406卷一第157至160、162、164、166、168、169頁，偵4406卷二第3頁至第4頁背面，原審卷第180至192頁）之證述相符一致，另就附表編號1~3所示被告販賣第二級毒品予證人邱凱倫之犯行，除據證人邱凱倫明確具體證述被告販賣甲基安非他命之各該交易事實，亦與卷附通訊監察譯文編號B13到B15(附表編號1，偵4406卷一第43至44頁)、B20到B21(附表編號2，偵4406卷一第45至46頁)及B27(附表編號3，偵4406卷一第50至51頁)之對話所顯示之客觀情狀相符；

另針對附表編號4~11所示被告販賣甲基安非他命予證人游力豪之犯行，有證人游力豪迭於各該警偵及審理程序指證無訛外，並有通訊監察譯文表C3至C4(附表編號4，偵4406卷一第53頁)、C6至C8(附表編號5，偵4406卷一第54頁)、C9至C12(附表編號6，偵4406卷一第54至55頁)、C19至20(附表編號7，偵4406卷一第56頁)、C23(附表編號8，偵4406卷一第56頁)、C29至C30(附表編號9，偵4406卷一第57至58頁)、C39至C40(附表編號10，偵4406卷一第60頁)、C44至47(附表編號11，偵4406卷一第62至63頁)之對話內容相符，有宜蘭地院109年度聲監續字第110、182、286號號通訊監察書附卷可參（核准監聽期間：自109年3月13日12時起至109年4月11日12時止；

自109年4月11日12時起至109年5月10日12時止；

自109年6月8日12時起至109年7月7日12時止。

監聽電話：「0000000000」，原審卷第235至238、241至242頁），本案被告如附表編號1至11分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱凱倫、游力豪等情，信而有徵。

是認被告各該部分任意性自白確與事實相符，堪以採信。

(二)毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理；

販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

查被告為智識正常之人，本身亦曾有施用、持有毒品之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考（本院卷第45至53頁），對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告終於本院審理時坦承其確有販賣甲基安非他命與證人邱凱倫、游力豪，足認被告如犯罪事實欄一所載販賣毒品予證人邱凱倫、游力豪之犯行時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。

(三)綜上，本案事證明確，被告於附表編號1至3販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱凱倫、附表編號4至11販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游力豪犯行事證已臻明確，各次犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行(同條例第19條第1項，並未修正)，查： 1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，而提高刑度及罰金刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處罰。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

(二)是核被告就附表編號1至11各該所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(三)被告就附表編號1至11販賣第二級毒品犯行，而各持有第二級毒品之低度行為(無證據證明已達純質淨重20公克)，均分別為該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(四)被告所犯附表編號1至11販賣第二級毒品甲基安非他命罪11罪，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

(五)本案不依累犯規定加重其刑：被告前於107、108年間，前後2次因施用毒品案件，分別經臺灣宜蘭地方法院、臺灣臺北地方法院各以107年度簡字第1309號判決、108年度簡字第367號判決判處有期徒刑各2月確定，經定應執行有期徒刑3月，於108年9月6日易科罰金執行完畢，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內均故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟參酌被告行為後司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

經查，被告前開構成累犯之前科均係施用毒品罪，乃自戕行為，與本案販賣毒品罪之本質不同，犯罪時間亦有間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內予以斟酌即可。

(六)本案依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明： 1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

2、附表編號1至4、10部分，無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：⑴被告於警詢、偵查及原審審理中，俱否認有附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱凱倫之各該犯行，終至本院審理過程中始坦承各該部分之犯行，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項須於「偵查及審判」之規定不符，自難獲致刑之寬減。

⑵按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。

有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白(最高法院110年度台上字第1369號刑事判決參照)。

查：①被告針對附表編號4(譯文編號C3至C4)之販賣事實於警詢時稱「(問：…編號C3-C4譯文內容係為何意？)該內容是他要向我購買毒品，我回絕他因為我當時沒空」等語(偵4406卷一第13頁)，另於偵訊時稱：「他一開始打電話問我朋友阿傑有沒有在我旁邊，想找阿傑拿安非他命，來問我阿傑有沒有留安非他命在我這邊，我跟他說有，後來我們約9點半在羅東孔子廟見面，當天我是騎機車到現場，我交給他一包安非他命，但我沒跟他收錢」、「(問：為何游力豪說當天跟你買1000元安非他命，且有給你1000元現金？)我真的沒有拿到錢。

」(偵4406卷二第9頁)，復於原審準備程序時供稱：我確實有交付甲基安非他命給游力豪，但我是無償轉讓等語（原審卷第56頁），堪認被告固坦承有交付毒品之事實，惟就價金之議約及收取對價等情，俱無自白，未坦認有營利意圖，難認已就108年3月26日販賣毒品之事實為自白認罪。

②被告針對附表編號10(譯文編號C39至C40)之販賣事實，於警詢時稱：「(問：…編號C39-C40譯文內容係為何意？)此次沒有交易成功」等語(偵4406卷一第17頁)，否認有毒品交易之事實；

至被告固於偵訊時稱「…譯文中『1個人而已』是指1000元安非他命，後來我打電話給他說我回到日森私廚，他就來店裡找我，我給他價值1000元的安非他命，但他沒拿錢給我，他本來跟我說他身上有1000元，但來店的時候他身上只剩下4、5百元，我就跟他說這次我幫他出，就當作是請他施用」、「(問：所以這次你沒跟他收錢，只是轉讓安非他命給他用？)是」(偵4406卷二第10頁)；

復於原審準備程序時供稱：我確實有交付甲基安非他命給游力豪，但我是無償轉讓等語（原審卷第56頁），足稽被告否認收取對價，並辯稱係無償提供予游力豪施用之轉讓毒品等情，申言之，被告矢口否認有營利意圖，應認被告就附表編號10之108年4月23日19時許販賣毒品等情，無自白犯罪之事實，核無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

3、附表編號5至9、11部分，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：附表編號6販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、本院審理中自白在案(警卷第16頁，本院卷第88、97、121頁)；

本案附表編號5、8、9、11販賣第二級毒品之犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審準備程序及本院審理中供承無訛(警卷第15至18、20頁，偵4406卷二第9頁正背面至第10頁，原審卷第56頁，本院卷第88、97、121頁)；

本案附表編號7販賣第二級毒品之犯罪事實，則於偵查及本院審理中坦承在卷(偵4406卷二第9頁背面，本院卷第88、97、121頁)，被告各自供承內容詳如附表編號5至9、11之「被告陳述內容」欄所載，俱符合上開第17條第2項減刑之規定。

(七)本案無毒品危害防制條第17條第1項之適用： 1、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。

蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。

故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。

亦即被告所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項。

2、經查：⑴被告針對本案編號1至11各次所示販賣第二級毒品犯行有無供出上游之歷次陳述：①針對附表編號1至3所示3次販賣毒品之犯行，於本案審理前俱未坦承犯行，亦無有供出上游因而查獲之事實，就此業據被告於本院準備程序確認無訛，自難認有供出上手或共犯因而查獲而得減免其刑之適用。

②針對附表編號4之犯行，被告固於警詢時稱：游力豪要向沈紘屺拿1小包毒品過來，後來有人拿毒品過來店內等語(偵4406卷一第12頁)；

嗣又於偵查中改稱：是「阿傑」拿安非他命過來等語(偵4406卷二第9頁)，另被告針對附表編號4之販毒品犯行，並未於警詢及偵查中自白犯罪，至被告上訴後原稱就本案檢察官起訴之犯罪事實，全部自白犯罪，其毒品上游為黃志民、游雅惠等人等語(本院卷第40頁)，嗣又於本院準備程序中改稱：附表編號4之上游為沈紘屺等語(本院卷第90頁)，本案被告就附表編號4販賣毒品之犯行經過本非毫無保留、和盤托出，針對毒品來源究為何人，所述亦前後互異，另本院依職權函詢「沈紘屺」之個人基本資料查詢結果，並無此人，亦無任何刑案資料可資查詢，既查無該人之真實姓名年籍資料，被告於警偵程序復未進一步具體指明，就此被告並於本院準備程序中自承：此部分並無供出「沈紘屺」等語(本院卷第90頁)；

誠難認被告針對附表編號4之部分有供出上手為「沈紘屺」因而查獲之減免刑責事由。

③針對附表編號5、6之犯行，被告則於警詢及本院準備程序時稱：是向游雅惠拿毒品販賣予游力豪等語(偵4406卷一第14頁，本院卷第90頁)。

④針對附表編號7、8之犯行，依被告於偵查中陳稱：「(你提供的安非他命來源為何？)我平常會去找游雅惠跟黃志民，去找他們施用免錢的安非他命，如果我跟黃志民想施用但手上沒有現金就會去找游雅惠，游雅惠就會請我們吃，游雅惠會跟我們抱怨我們都不給她錢，都吃免錢的。

如果游力豪跟我要安非他命，但我手上沒有的話，我就會聯絡看看游雅惠或黃志民看他們手上有沒有。」

(偵4406卷二第10頁)。

⑤針對附表編號9、11之犯行，被告於警詢則稱：是向綽號「阿民」之男子黃志民拿的毒品等語(偵4406卷一第16、18頁)。

⑵依卷證資料所示，難認游雅惠(游品溱)係被告販賣附表編號5至8所示犯行之上游：①被告指稱針對附表編號5至8即109年3月30、4月2日、4月6日、4月9日4次販賣毒品之上游為游雅惠乙節，徒具被告空言所指，被告未提出相關對話或通聯紀錄佐參，據本院依職權函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局結果為「被告黃鉦淮於本分局警詢時，均指稱其所販賣之毒品係向黃志民或游雅惠(現更名游品溱)取得，惟本分局除據被告黃鉦淮供述外，並未查得其他足資證渠等犯行之事證，致未有因被告黃鉦淮供出上游而查獲之事實」，有該分局111年1月27日警羅偵字第0000000000號函1紙在卷可佐(本院卷第83頁)；

另依職權函詢臺灣宜蘭地方檢察署結果為「本署偵辦黃鉦淮毒品案件時，游雅惠涉嫌毒品危害防制條例案件，業已由本署他股檢察官偵辦中，故無因黃鉦淮供出游雅惠而查獲之情事」等情，有臺灣宜蘭地方檢察署111年2月8日以宜檢嘉字109偵5519字第0000000000號函1份附卷可參(本院卷第81頁)。

②佐以本案事前並未實施通訊監察，已逾通聯調閱、查詢時間，亦無查獲帳冊等物以佐證販毒犯行，自難僅以被告之單一指訴，遽認游雅惠涉有販賣或轉讓毒品予被告之犯行，致無從認有因被告之供述而查獲其他共犯或正犯情形等情，顯然與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合。

⑶依卷證資料所示，難認黃志民係被告販賣附表編號9、11所 示犯行之上游： ①本案依被告與黃志民間之通訊監察譯文所示：「(109.01.31)被告：你說呢…調尺啊…先調一下…0.1、0.2、0.3、0.4」、「(109.03.09)被告：…我說雅惠那個嗎…雅惠那個…你有要過去嗎…過來找你一下…我去載你…」、「(109.03.11)被告：支援…支援快一點…支援鼻子快一點…出鼻子就好，其他不用」、「(109.03.11)被告：…雅惠…他去給秀秀拿錢…我在雅惠樓下拿錢…，黃志民(誤載為「明」)：不然一直欠一直吃，多少也要付出一下，被告：哦…就是這樣我拿錢給他呀…」、「(109.04.23)被告：我馬上到，我剛跟人家說那個…三分鐘就到。

黃志民：那你去清新(「心」之誤載)等那個…上次那個等語(偵4406卷一第64至67、69頁)；

惟據被告於本院準備程序中陳稱：上開通訊監察譯文的內容與本案販賣毒品的事件沒有關係等語(本院卷第92頁)，自難據以認定係黃志民提供毒品予被告供本案販賣毒品之上游乙節為真。

②再者，黃志民於偵查中自稱：游雅惠109年7月13日之LINE對話之前，游雅惠已經打了很多次電話給我，叫我幫她拿安非他命，我跟她說要晚一點看有沒有，結果於109年7月13日凌晨12點多直接用LINE傳訊息給我，她叫我拿安非他命給她，我在LINE對話中騙她安非他命還沒分怎麼下去，游雅惠很煩一直吵我，我就丟了一團衛生紙給她，隔天晚11點多，她又打了一通，要我幫她拿安非他命，我跟她說我沒有辦法等語(偵4406卷二第24頁背面至第25頁)，即黃志志民矢口否認有交易毒品之事實，且被告業於本院準備程序明確陳稱：不主張其上游為黃志民等語(本院卷第92頁)，辯護人亦於本院審理程序稱：本案我們均不主張有毒品條例第17條第1項之減免事由(本院卷第114頁)，是認被告辯稱黃志民為其販毒毒品上游乙節，難認有據，無從邀此減免其刑之寬典，附此敘明。

(八)刑法第59條適用予否之說明： 1、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚如本案僅止於吸毒者邱凱倫、游力豪2人同儕間為求互通有無之有償轉讓，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，惟如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。

2、被告附表編號5至9、11等6次販賣第二級毒品部分既均已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，法定刑已有相當減輕，以被告販賣之次數，實難認有何情輕法重或情堪憫恕之情，無從再依刑法第59條規定，酌減被告關此販賣第二級毒品部分之刑，被告及其辯護人此部分請求尚難遽採。

至被告所犯附表編號1至4及10所示販賣第二級毒品犯行，分別係販賣約0.3公克即1千元之毒品，均未有何巨大獲利，與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其貪圖從中賺取利益，販賣毒品之對象為邱凱倫、游力豪2人，無非吸毒友儕間之互通有無，獲利微薄，對社會之所肇危害尚非甚鉅，依其犯罪情狀，顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，有罪刑不相當之虞。

所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度尚非巨大，是衡酌上述各情，認量處販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就附表編號1至4及10被告販賣第二級毒品部分各依刑法第59條規定酌減其刑。

四、撤銷原判決及量刑之理由：

(一)原審以被告販賣第二級毒品，事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。

惟被告前科素行，雖符合5年內再犯之規定，然渠等構成累犯之前科均係施用毒品罪，乃自戕行為，與本案販賣毒品罪之本質不同，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審遽以累犯之規定加重其刑，尚有未洽；

被告就附表編號5、7至9、11所示販毒第二級毒品部分，於業於偵查、原審準備程序均自白犯行，業如前述，合於偵、審中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原審漏未審酌，即有未洽；

另就附表編號6所示販毒第二級毒品部分，被告業於本院坦認犯行，亦合於偵、審中均自白犯罪，應依前開規定減輕其刑，原審未及審酌，亦有未洽；

附表編號1至4、10等5次販賣毒品部分，被告販賣甲基安非他命予邱凱倫(附表編號1至3)、游力豪(附表編號4、10)，無非吸毒友儕間之互通有無，獲利微薄，對社會之所肇危害尚非甚鉅，依其犯罪情狀，顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，有罪刑不相當之虞。

被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，且原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷並自為判決。

(二)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品經判處罪刑確定之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，素行難認良好，被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用藉以牟利，助長毒品交易，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難，終於本院坦承犯行，尚可認有反省悔過之犯後態度，暨考量被告販賣第二級毒品之對象僅2人，交易金額10次均為1,000元，僅有附表編號5犯行為2,000元，交易毒品數量及獲取之利益非鉅，再斟酌被告自述為二專肄業之智識程度，自營餐廳、家中有父母、太太、16歲小孩、經濟狀況勉強維持之生活狀況(本院卷第98、122頁)等一切情狀，分別就被告所犯附表編號1至11販賣第二級毒品罪，各量處如附表編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之刑，以示警懲。

(三)另按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），斟酌被告於附表編號1至11所犯各罪屬販賣毒品犯罪，行為態樣、動機及手段雷同，所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且11罪犯罪時間為109年3至6月，時間相近，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒次數為11次、販毒實際所得1,000元(10次)、2,000元(1次)，獲得之不法利益不高，為充分評價其犯行，綜此審酌被告素行前科，以此對應被告所犯如附表編號1至11所示11次販賣第二級毒品罪，所處之刑各定其應執行之刑如主文第2項所示。

五、沒收部分：

(一)本件被告犯附表編號1至11所示之販賣第二級毒品犯行所使用之OPPO廠牌行動電話及插入行動電話使用之門號0000000000號SIM卡1張，係供被告犯如附表編號1至11所示之販賣第二級毒品罪犯行聯繫所用之物，雖未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於被告所犯附表編號1至11所示之販賣第二級毒品罪項下諭知沒收。

並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)再被告犯如附表編號1至4、編號6至11所示販賣第二級毒品犯行所得財物各為現金1,000元；

犯附表編號5販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所得財物為現金2,000元，仍應於所犯各罪刑項下依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至查扣之吸食器1支(偵4406卷一第75至77頁)雖係被告所有，惟非前揭販賣毒品所用之物，亦無證據證明供作本件販賣毒品犯行之用，且檢察官復未於本案聲請沒收或沒收銷燬，爰不予宣告沒收，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嬿如
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 犯罪時間 犯罪地點 對象 行為方式 罪名及宣告刑 沒收 被告陳述內容 一 109年5月21日下午1時12分後某時許 （譯文編號B13到B15通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○○路000號羅東聖母醫院A棟615號房 邱凱倫 邱凱倫於109年5月21日中午12時51分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，邱凱倫即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予邱凱倫，邱凱倫並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
二 109年5月26日凌晨2時12分後某時許 （譯文編號B20到B21通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○○路000號羅東聖母醫院A棟615號房 邱凱倫 邱凱倫於109年5月26日凌晨1時5分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，邱凱倫即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予邱凱倫，邱凱倫並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
三 109年5月30日下午3時35分後某時許 （即譯文編號B27通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○公園旁日森私廚咖啡 邱凱倫 邱凱倫於109年5月30日下午3時35分許，以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，邱凱倫再前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予邱凱倫，邱凱倫並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
四 109年3月26日上午9時14分後某時許 （即譯文編號C3至C4通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○路○段00號孔子廟 游力豪 游力豪於109年3月26日上午7時36分許起，接續以市話00-0000000、門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
五 109年3月30日上午11時15分後某時許 （即譯文編號C6至C8通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○路00號寶雅羅東倉前店附近之全家便利商店 游力豪 游力豪於109年3月30日上午10時24分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以2000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付2000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑴警詢時：游力豪要毒品我去幫他拿，我拿到後就到羅東倉前路寳雅前全家超商（羅東鎮興東路161號）交易，當時是1小包新臺幣1000元與游力豪交易(警卷第13至14頁)；
⑵偵查時：譯文編號C6到C8是我與游力豪之間的對話，是他告訴我他是阿傑的朋友，他需要2000元安非他命，譯文提到的「2個人」意思就是2000元的安非他命，我當天跟他約在寶雅附近的全家便利商店，但因為我只調到1000元的安非他命，所以當天我只給他1000元的安非他命，他給我1000元現金。
這次有交易成功(偵4406卷二第9頁)；
⑶原審準備程序時：我確實有交付甲基安非他命給游力豪，收受的金錢如同起訴書所載(原審卷第56頁) ⑷本院審理時：我都認罪(本院第121頁) (原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。
六 109年4月2日凌晨0時27分後某時許 （即譯文編號C9至C12通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○公園旁日森私廚咖啡 游力豪 游力豪於109年4月1日晚上11時34分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑴警詢時：本次我有向游雅惠拿一小包甲基安非他命給游力豪但沒有收到錢，我先讓他賒帳改天再一起算(警卷第14頁)；
⑵本院審理時：我都認罪(本院第121頁) (原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
七 109年4月6日下午3時32分後某時許（即譯文編號C19至C20通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○公園旁日森私廚咖啡 游力豪 游力豪於109年4月6日下午3時30分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑴偵查時：譯文編號C19到C20是我與游力豪之間的對話，是他需要1000元的安非他命，問我多久可以拿到安非他命給他，我跟他說好了打給他，後來我去拿了1000元的安非他命，我們約在日森私廚的店門口，我給他1000元的安非他命，他給我1000元的現金。
這次有交易成功(偵4406卷二第9頁背面)；
⑵原審準備程序時：我確實有交付甲基安非他命給游力豪，收受的金錢如同起訴書所載(原審卷第56頁) ⑶本院審理時：我都認罪(本院第121頁) (原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
八 109年4月9日下午1時34分後某時許 （即譯文編號C23通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○公園旁日森私廚咖啡 游力豪 黃鉦淮於109年4月9日下午1時34分許，以其所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話撥打游力豪所持用之門號0000000000行動電話，聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑴警詢時：4月9日我有打電話跟他說我身上有毒品他就來找我，以新臺幣1000元向我購買第二級安非他命毒品1小包(警卷第15頁)；
⑵偵查時：譯文編號C23即109年4月9日當天我主動打給他問他要不要安非他命，因為我安非他命已經調來了，錢也已經付給人家了，所以才打電話問游力豪還需不需要買，我跟他說我在日森私廚，當天他來了之後就給我1000元現金，我就把價值1000元之安非他命交給他(偵4406卷二第9頁背面)；
⑶原審準備程序時：我確實有交付甲基安非他命給游力豪，收受的金錢如同起訴書所載(原審卷第56頁) ⑷本院審理時：我都認罪(本院第121頁) (原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
九 109年4月15日上午11時1分後某時許 （即譯文編號C29至C30通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○路00號清心福全維揚店附近 游力豪 游力豪於109年4月15日上午11時1分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑴警詢時：本次於109年4月15日由游力豪以新臺幣1000元向我購買第二級毒品安非他命1小包(警卷第15頁)；
⑵偵查時：譯文編號C29到C30是我與游力豪之間的對話，是要聯繫買賣安非他命的事，我們約在羅東維揚路的清心福全飲料店旁邊，我給他1000元之安非他命，他給我1000元的現金。
這次有交易成功(偵4406卷二第9頁背面)；
⑶原審準備程序時：我確實有交付甲基安非他命給游力豪，收受的金錢如同起訴書所載(原審卷第56頁) ⑷本院審理時：我都認罪(本院第121頁) (原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
十 109年4月23日晚上7時28分後某時許 （即譯文編號C39至C40通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○公園旁日森私廚咖啡 游力豪 游力豪於109年4月23日下午5時48分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
十一 109年6月26日下午2時45分後某時許 （即譯文編號C44至C47通話之後） 宜蘭縣○○鎮○○路00號清心福全維揚店附近 游力豪 游力豪於109年6月26日上午8時42分許起，接續以門號0000000000號行動電話撥打黃鉦淮所持用未扣案之門號0000000000號OPPO廠牌行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，游力豪即前往左列地點，黃鉦淮遂於左列時間，以1000元之價格將甲基安非他命1包售予游力豪，游力豪並當場支付1000元予黃鉦淮。
黃鉦淮販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑴警詢時：此次109年6月26日8時42分於羅東鎮重陽街3號以新臺幣1000元向我購買第二級毒品安非他命0.3公克1小包(警卷第18頁) ⑵偵查時：譯文編號C44到C47是我與游力豪之間的對話，是他需要安非他命，問我有沒有，後來我去找我朋友拿1000元的安非他命，拿到之後我就打電話給他，我先跟他約在羅東鎮維揚路的清心福全飲料店，後來他打給我說他到清心福全了，我就跟他說到清心對面巷子我朋友家樓下，他過來後我就將1000元的安非他命給他，他給我100元現金。
這次有交易成功(偵4406卷二第10頁)；
⑶原審準備程序時：我確實有交付甲基安非他命給游力豪，收受的金錢如同起訴書所載(原審卷第56頁) ⑷本院審理時：我都認罪(本院第121頁) (原審主文) 黃鉦淮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。