臺灣高等法院刑事-TPHM,111,侵上訴,198,20231026,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第198號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱煒軫




選任辯護人 方南山律師(法律扶助律師)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第41號，中華民國111年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第285號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告邱煒軫明知AE000-A109335（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）患有中度身心障礙而領有中度身心障礙手冊，認知理解能力較一般人低弱，反應遲鈍、緩慢，且對性知識觀念不全，欠缺性自主判斷能力，竟基於強制性交之犯意，於民國109年7月21日晚上9時30分許，在其住處即桃園市○○區○○路00巷0號，不顧A女之抗拒，而以其陰莖插入A女之陰道，以此方式為強制性交行為得逞1次，因認被告涉犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告偵查中所為陳述、證人即被害人A女之證述、證人即A女之母代號AE000-A109335A（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱B女）之證述、內政部警政署刑事警察局109年12月14日刑生字第1098016998號鑑定書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄、性侵害案件驗證同意書、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份為其主要論據。

四、訊據被告固坦承有於上開時間、地點將其陰莖插入A女之陰道為性交行為1次之事實，惟堅詞否認有何加重強制性交罪嫌，辯稱：我是透過Facebook認識A女的朋友，之後再由A女的朋友介紹我認識A女的，我在109年7月21日晚上晚間約A女在全家便利商店碰面時，經由A女告知而知道A女領有身心障礙手冊，且A女當時有告知我她就曾就讀啟智學校，在當時我就知道A女智能上有一些障礙。

後來A女表示想要去我家，我原先拒絕，但後來還是有載A女返回我家，109年7月21日晚上9時30分許在我的住處房間內，我有以將生殖器插入A女陰道內之方式與A女發生1次性行為，當時A女有同意發生性行為，隔天A女孩繼續待在我的房間內，因為我隔天早上8點要上班，來不及送A女回家，但這個過程中A女並沒有表達想要回家的意思，A女也沒有跟我說隔天她本來應該是要上班的，我也沒有禁止A女離開我的住處，過程中A女有說要去上廁所，我便叫A女直接去。

隔天下午5點我下班回家，便騎車送A女到一開始碰面的全家便利超商。

A女的母親B女曾經禁止A女與網友見面，A女於原審中又曾證稱曾因遭B女看到其手機中有與網友見面之事而遭B女責罵之詞，是A女極有可能因此受影響而為對我不利之證述。

另A女於性侵害案件訊前訪視紀錄中向警員陳稱在發生性行為過程中沒有推開我、說不要或抗拒，故我沒有違反A女的意願和她發生性行為。

另依據A女於長庚醫院所為鑑定，A女與人相處並無障礙，且A女亦於檢察官訊問中證稱其有開機密碼，得使用手機，我也沒有兇A女，更沒有要求A女不得回家，甚至於A女友人電話聯絡A女時，A女主動關機，另A女亦於原審中表示學校老師曾對A女實施性教育，B女亦曾對A女叮嚀性教育之事，雖A女屬智能障礙之人，但仍難謂屬不能或不知抗拒他人對其性交之情形等語。

五、經查：

㈠、A女因中度智能障礙而領有身心障礙證明，其於109年7月21日晚間9時許與被告相約於A女住處附近之全家便利商店見面，嗣由被告徵得A女同意騎乘機車將A女載往被告位於桃園市○○區○○路00巷0號之住處，旋被告於同日晚間9時30分許，在上開住處內以將其生殖器插入A女陰道內之方式與A女發生1次性行為等情，業據證人A女於偵查及原審中證述明確（見109年度偵字第31493號卷，以下簡稱偵卷，第19至21頁；

原審卷第302至342頁），經核與證人即A女之母B女於原審審理中之證述相符（見原審卷第344至356頁），另與證人即性侵害案件訊前訪視報告製作者張庭歡於原審所為證述相符（見原審卷第357至360頁），並有B女與A女友人彭○○之訊息翻拍照片（見偵卷第31至40頁）、性侵害犯罪事件通報表（見不得閱覽偵卷第11至13頁）、桃園市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（見偵卷第15至17頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄（見不得閱覽偵卷第19至21頁）、敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷第33至39頁）、內政部警政署刑事警察局109年12月14日刑生字第1098016998號鑑定書（見110年度偵緝字第285號卷，以下簡稱偵緝卷，第47至49頁）、桃園市身心障礙者個案資料表、身心障礙鑑定報告、身心障礙證明申請表（見不得閱覽原審卷第7至102頁）在卷可稽，此部分事實應首堪認定。

㈡、至被告雖確有與A女於上開時、地與A女發生性行為，然就上開性行為被告是否有違反A女之意願此節，以下逐一詳述之：⒈查A女於檢察官訊問中證稱：我領有中度身心障礙證明，我於109年7月21日晚間9時30分許，在我住處附近的全家便利商店與網友見面，該名網友是我的朋友彭○○在Facebook上介紹給我認識的，我們在Facebook上互加對方好友，之後便開始聊天，我們的對話紀錄沒有留存。

我當天去見的網友就是被告，後來被告在全家便利商店問我要不要去他家，我說隨便，被告就騎車載我去他家。

被告的住處是透天的，被告的房間在2樓，我是待在被告的房間。

到被告房間後被告說要洗澡，叫我也去洗澡，被告說要一起洗澡時我就說隨便，後來是被告幫我脫衣服，我們就一起洗澡，洗完澡之後回到房間，被告就用他的生殖器插入我的陰道內，我知道生殖器和陰道的位置，上學時有教過。

被告用生殖器插入我陰道內時我沒有說什麼或做什麼動作，我不願意跟被告發生性行為，因為被告的爸媽也在家，被告叫我講話不要太大聲，不然他爸爸會聽到，被告這樣講之後，我就不想跟他發生性行為，我怕會被他爸媽聽到，但我沒有說什麼或做什麼，因為他叫我不要講話太大聲，不然會被聽到。

當時我也有叫被告戴保險套，因為老師有教過發生性行為要戴保險套，但被告沒有戴，當時被告說「算了，沒差，我沒戴」。

性行為結束後被告說要去上班，叫我在房間等他，我就在被告房間等他，等多久我不記得了，被告下班後就騎車載我回家。

我之前曾經與其他人發生過性行為等語（見偵卷第19至22頁）；

另A女於原審中證稱：我認識在庭的被告，是由我在桃特班的同學彭○○介紹認識的，我說的桃特班就是啟智學校，我念到高中三年級畢業。

經由朋友介紹後，我就用Facebook加被告，我都是用手機的Facebook跟被告聯絡，我有跟被告出去過，是我先約要在全家碰面，我先在全家便利商店等被告，被告就騎車過來找我，我透過Facebook跟被告說的，後來我們在全家便利商店碰面後，我就跟被告一起去被告家打炮，被告在Facebook上有說去他家打炮，我是因為被告在Facebook上跟我說要打炮的事情，我才去全家便利商店跟被告見面，因為我沒有見過被告。

後來到被告家中後我們有一起洗澡，我有覺得怪怪的，但被告說要一起洗澡，我雖然覺得怪怪的，但沒有做任何舉動，我也不知道為什麼沒有。

後來洗完澡後就在被告的房間裡，被告用他的生殖器插入我尿尿的地方，當時我不願意，我就推被告，我也跟被告說不要，後來我有請被告戴保險套，因為老師有跟我們說過發生性行為要戴保險套，我也有跟被告說。

學校老師也有教我們過什麼是性行為，但內容我現在忘記了，被告案發當天沒有大聲吼我或打我，被告對我很輕聲細語的講話。

當天在被告家中還有被告的爸媽在，被告有跟我說講話要小聲一點，不要讓他的爸媽聽到，第二天是被告載我回到便利商店。

109年7月21日晚上我去被告家時，介紹我們認識的彭○○有在Facebook上找我，但是後來我把手機關機，因為我不想再跟她連絡，因為她會對我發脾氣，彭○○跟我聯絡時我有說在男友家，我忘記為什麼會跟彭○○說我在男友家。

109年7月21日晚上我沒有回家，被告沒有叫我不要回家，我忘記為什麼沒回家了。

隔天早上被告去上班，我就在被告房間等被告下班來載我，案發當時我跟我的嬸婆在一家做電梯公司的公司擔任清潔的工作，當天我本來應該要上班，但是我蹺班，沒有請假，也沒有跟嬸婆說我沒有要去上班，我當時也沒有跟被告說我也要去上班或是我想離開。

當天我在被告房間等被告下班時有出來上廁所，沒有碰到被告的家人，那天我肚子不會餓，所以也沒有吃飯，我沒有跟媽媽聯絡是因為我忘記了。

我跟被告的對話紀錄已經被刪除了，因為我不想要被媽媽看到，我怕會被媽媽罵，因為之前媽媽曾經很多次叫我打開手機給她看，她看到我Facebook上的對話都會很生氣，當時媽媽是看到我跟網友出去她就會很生氣，後來我媽媽就叫我把被告的Facebook帳號封鎖等語（見原審卷第302至342頁）。

⒉衡以證人A女於檢察官訊問中所為上開證述可知，被告與A女為性行為前曾一同沐浴，而A女亦未曾拒絕，另於性行為前A女亦曾要求被告戴保險套，甚且A女於性行為過程中更未曾明確向被告表示不同意發生性行為，被告是否有違反A女意願而與A女發生性行為已非無疑。

又A女雖於檢察官訊問中曾明確證稱不願意與被告發生性行為，然經細問其原因後，A女陳稱係因被告曾提及案發當時有家人亦在家中，其因不想遭人發現，故不願與被告為性行為等語，然A女亦證稱：因為怕講話太大聲被人聽到，所以當時沒有說什麼或做什麼等語，衡以A女於發生性行為前之舉動，被告主觀上應認A女同意與其發生性行為。

至A女雖於原審審理中改稱：我當時不願意與被告發生性行為，我有推被告，也有說不要等語已如前述，然A女之此番證述與其於檢察官訊問中所為證述已有不符，況A女之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄中記載：「嫌疑人將案主載回至自家住所，後嫌疑人要案主一起洗澡，案主並未拒絕，兩人一起洗完澡後便坐在床上，後嫌疑人開始親吻案主，案主於過程中沒有推開或是制止嫌疑人的舉動，嫌疑人並將案主衣物脫掉開始撫摸其胸部，並撫摸案主陰部（手指未插入），之後嫌疑人要將性器放入案主的陰道前，案主有叫嫌疑人戴上保險套」等語（見不得閱覽偵卷第19頁），而證人即性侵害案件訊前訪視之社工師張庭歡於原審中就上開記載證稱：該份訊前訪視紀錄是我所製作，我是在警局詢問A女本案事情經過，A女之陳述如訪視報告記載，會記載被告與A女互動良好是因為A女說她與被告會以手機通話，被告也會關心A女，例如詢問有無吃飯，我才據此判斷兩人互動良好，A女當時有表示沒有喜歡被告，也沒有不喜歡被告；

在與A女的訪視過程中，我所接獲的訊息是A女對於被告與其發生性行為沒有拒絕被告，我也曾問A女怎麼沒有拒絕或制止被告，A女則說其不知道等語（見原審卷第357至360頁），是以A女於訊前訪視時亦對社工師陳稱沒有為任何抗拒或拒絕被告發生性行為之舉，與其於檢察官訊問中所為證述相符。

衡以A女於本案前曾因與網友見面而多次遭A女之母B女責罵，A女為避免遭其母親責難，不免有將與他人發生性行為之事卸責於他人之可能性，此觀A女於案發後即刪除其與被告之對話訊息即可得而知。

甚且本案係由A女之母B女對被告提出告訴（見偵卷第22頁），則A女於原審之證述實有可能係因其母親對被告提出妨害性自主告訴，受B女之影響始於原審審理中改變證述，故A女於原審中所為證述可信性已有疑問，自不能僅以A女於原審中前後不一之證述即認被告有違反A女意願而與A女發生性行為。

⒊復依據證人A女於原審之證述，其於109年7月21日晚間9時許至翌日下午5時許均待在被告住處之房內，於此期間其友人彭○○曾與其聯絡，之後A女因遭彭姓友人責備而拒絕與其聯絡，亦未主動與其母親B女聯絡等情已如前述，復與彭○○於000年0月00日下午傳送給B女之訊息「A女有打給我」、「她掛我電話」、「被我罵」等內容相符（見不得閱覽偵卷第54至55頁），衡以A女於與被告發生性行為後不僅未向彭○○求救，更拒絕與彭○○繼續聯繫，此與遭受性侵害之人正常反應顯然有異。

又依據A女於原審之上開證述，A女於109年7月22日原應上班，且A女人身自由並未受到拘束，被告亦未要求A女不得離去，甚且被告住處屋內並無其他人在場控制A女行動，然A女竟翹班逗留於被告住處，亦未向被告反應其當日應返家上班，此更與遭受性侵害之人反應不符。

尤有甚者，A女亦自陳其於彭○○與其聯絡時告知其在「男友家」，而依據B女與彭○○之訊息內容翻拍照片（見不得閱覽偵卷第53頁），彭○○則於000年0月00日下午4至5時間將此事告知B女，倘A女甫遭被告性侵，自無可能對彭○○稱被告住處為「男友家」，是被告是否有違背A女意願與其發生性行為此情更有疑問。

又依A女於原審證稱：被告在Facebook上說去他家打炮，我知道打炮就是把男生的陰莖插入女生尿尿的地方，我因為被告所傳上開訊息而前往全家便利商店等語已如前述，倘A女無意與被告發生性行為，自無由於被告表示欲邀A女前往其住處「打炮」此事後仍依約前往，是由上開諸節均再再令人就被告是否有違反A女意願強迫A女發生性行為此節產生疑慮。

⒋至B女雖於原審時證稱：我從109年7月21日晚上開始就在找A女，但都沒有找到，A女隔天早上沒有去上班，到了下班時間也沒有回家，我就開始聯絡A女，但A女手機沒有訊號，我就去A女可能會去的地方找，也問過A女朋友彭○○，彭○○有跟我說A女最近認識了一個網友，我請彭○○幫我聯絡被告，請被告出來，但被告拒絕；

後來我一直打A女的手機看她有沒有開機，之後A女開機就顯示A女人在便利商店，A女看起來很疲憊，我有問A女去哪裡，A女說被告載她回家，我問A女有沒有發生性行為，A女說有，且說她有表示不要，也有推開被告等語（見原審卷第344至352）。

惟就B女轉述A女所稱有向被告表示不要及推開被告等節，僅係A女證述之累積性證據，且更與A女於偵查中所為證述相矛盾，是尚難以此部分證述作為對被告不利之認定。

又B女雖稱A女事發後呈現驚恐、落淚之反應（見原審卷第350頁），然證人張庭歡就訊前訪視之內容證稱：A女整個談話過程中就很平常的回應你，語氣中也沒有透露說他不安、害怕或傷心難過，就像在講一件很平常的事情一樣等語（見原審卷第359頁），由此可見A女於B女及張庭歡詢問本案經過時之反應顯有不同，則A女之上開驚恐、落淚之反應是否係針對本案經過所為，亦有疑問。

況A女證稱：之前媽媽曾經很多次叫我打開手機給她看，她看到Facebook上的對話都會很生氣，她是看到我跟網友出去她就會很生氣等語已如前述，且B女亦於原審證稱：我反對A女跟網友見面，因為雙方不認識，而A女無法分辨人心，所以我有反覆的跟A女說這件事等語（見原審卷第354至355頁），由此可見A女於案發當日所為係違反其母B女之禁令，則A女之驚恐、落淚反應究係針對其違背B女指示，害怕遭責備之反應，抑或係因本案與被告發生性行為之經過所致，亦有疑慮。

是尚無從以B女間接自A女處聽聞之案發經過，及A女於B女詢問時之反應加以補強A女前後不一之指述。

⒌又被告雖於檢察官訊問中一度陳稱：我承認犯行等語（見偵緝卷第42頁），然此係因被告不理解法律規定，誤認與A女發生性行為即屬犯罪，此觀被告於原審準備程序中仍陳稱：「承認。

我當時不知道A女領有身心障礙手冊，因為他沒有跟我講，在109年7月21日晚間9時30分在我的桃園市○○區○○路00巷0號住處我有與A女發生性行為，以我的陰莖插入A女陰道，當時發生性行為是我跟A女講好的，A女沒有抗拒」等語（見原審卷第138頁），經由原審再與被告確認時，被告才稱其真意係要為否認犯罪，是自不能以被告曾表示「承認」2字即做為對被告不利之認定。

⒍準此，A女所為證述已有前後矛盾之瑕疵，而公訴人所提其他證據，亦不足以補強A女之證述，依現有證據資料，尚無從使本院形成被告確有違反A女意願而與A女為性行為之確信，揆諸前開說明，自不能以公訴意旨所指加重強制性交犯行相繩被告。

㈢、又被告本案所為亦不構成刑法第225條之乘機性交罪：⒈按刑法第225條第1項之乘機性交罪，必須被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，致使不能或不知抗拒他人對其為性交者，始克當之。

而所謂「不能或不知抗拒（性交）」，係指被害人因上開心理或生理之障礙或缺陷，以致對於外界事物喪失知覺、思辨與判斷能力，而無從形成並決定其性自主意思，而處於無可抗拒他人對其性交之狀態而言。

倘被害人雖輕度智能障礙，然僅係反應及理解能力略低於常人，而仍非無從感知並瞭解他人對其性交，且具有性自主意識及判斷能力者，即難謂有不能或不知抗拒他人對其性交之情形，自與乘機性交罪之構成要件不洽，最高法院110年度台上字第2216號判決意旨參照。

⒉經查，A女雖領有智能方面之中度身心障礙證明，此有身心障礙證明正反面影本（見不得閱覽偵卷第9頁）、桃園市政府社會局110年11月24日桃社障字第1100101636號函暨A女之桃園市身心障礙者個案資料表、108及109年身心障礙鑑定報告（見不得閱覽原審卷第7至102頁）等件存卷可考。

然查，A女於偵查中不僅能以：他的莖就插我尿尿的地方，有插進去等語描述性交行為（見偵卷第20頁），且證稱：我上學時有學過，「莖」就是男生的陰莖，「尿尿的地方」就是女生的陰道，我也知道上開器官分別是哪個部位等語（見偵卷第20至21頁），是A女經由其學校之性教育已習得男女性之性器官部位及性行為之意涵。

另A女亦於偵查及原審中證稱：案發當時有主動要求被告戴保險套，老師有教過發生性行為要戴保險套等語（見偵卷第21頁；

原審卷第307至308頁），更於原審證稱：學校老師曾教過何謂性行為，如果說我不喜歡的人摸我或是對我做我不喜歡的事情時，我都會大聲說不要等語（見原審卷第315頁、第326至327頁），且證人B女亦證稱：A女知道做愛的意義，學校有教過，伊也有為A女上過性教育，也會一直反覆告訴A女男女之間的關係，在性事上要怎麼保護自己，不要的時候要提出拒絕。

那陣子很常有誘騙的新聞，我就請A女看該新聞，告訴A女在這種情況下要求救，要保護自己等語（見原審卷第352頁、第354頁），由此可知A女經由家庭、學校一再對其為性教育，應習得相當之性知識及自我保護手段，否則A女不會於案發當時，謹記學校老師及B女之教誨，主動要求被告於性行為前應戴保險套，自不能以A女前述身心狀況遽認A女無法形成並決定其性自主意思，而處於無可抗拒他人對其性交之狀態。

⒊況A女於107年6月至7月間曾因與其他男子發生性行為而對該人提起刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪之告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，認該名男子之犯罪嫌疑不足，而以109年度調偵字第1020號為不起訴處分書（見偵卷第47至51頁），觀諸該不起訴處分書所記載A女於該案之陳述：我知道做愛就是打炮，我有在與該案被告的對話紀錄中說「我不做愛」，因為我不想，我討厭他，他很白癡一直求我去旅館，如果我不想跟該案被告做愛時我會直接跟他說等語，由此更可見A女於本案發生前即已明白性行為之意涵，更能依其之意願決定是否與對方從事性行為；

甚且A女於上開案件發生後，亦應自協助之社工人員、家人處得知性行為之意義及自我保護之方式。

是依上開說明，被告雖與A女發生性行為，仍與刑法第225條乘機性交罪所定要件有間。

㈣、綜上所述，原判決依檢察官所舉之證據，未能舉證證明被告有違反A女意願與其發生性行為之犯行，檢察官指訴被告涉犯加重強制性交犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，因而為被告無罪之諭知，即核無不合。

六、駁回上訴之理由：

㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈A女於審理程序證稱案發時因為不喜歡被告之行為，所以有推開被告之舉動，也有跟被告說不要，因為老師有說遇到不喜歡的事情可以這樣拒絕等語明確，此與A母於審理中證述案發後覓得A女時，A女向A母陳述之案發情節相符，足認被告確有違反A女意願對A女為強制性交之犯行。

又雖前開A女審理中之陳述和偵查中所述有所出入，然因A女係身心障礙人士，理解能力低落，故偵查中較為簡單之訊問難以反應A女的真意，應以審理中較為詳盡之詰問為準。

⒉本件A女偵查、審理中均一致證稱有要求被告戴保險套，被告卻違背A女意願未使用保險套和A女發生性行為等語，則縱然相關事證無法認定案發時A女有反抗被告行為之舉動，然不論A女自身是否瞭解保險套避孕的概念，或僅是要求被告遵守老師的教導發生性行為的注意事項，都是A女自身性自主意識的展現，被告都不該違背，今被告卻違反A女希望其戴保險套之意願，以不使用保險套之方式和A女發生性行為，自應構成其他違反意願方法之強制性交犯行。

⒊另被告已有與未成年少女性交遭判刑之前案經驗(臺灣新北地方法院109年度侵訴字第165號刑事判決)，當知曉要與外觀舉止較為特異的陌生女子發生性行為，理當小心謹慎。

依A女身心障礙鑑定表顯示，A女智商只有6到9歲，且從A女於審理中所表現之言談舉止可看出A女理解、對談能力都明顯較常人低落，連書寫文字的能力都有限，則被告與A女係透過社群軟體臉書認識，被告理當對A女異常的文字能力有所認識，和A女碰面後雙方也有一定的互動，對於表達能力如此低落的A女，被告亦理當有所警覺，且A母於審理程序亦證述A女在臉書訊息有自我介紹在啟智學校就讀，此與另案本署109調偵1020號不起訴處分之記載，A女臉書自我介紹上有記載啟智學校相關文字等情相符，是被告係透過臉書和A女聯繫，怎可能不知此情。

況被告在偵查中、經通緝到案後，都有表示知悉A女有身心障礙，在準備程序也和受命法官稱怕被A女父母告，只是因為A女說沒關係，才和A女發生性行為等語，此均足徵被告應知悉A女有身心障礙乙情，縱被告非明知A女有身心障礙，然被告既然懷疑和A女發生性行為會被告(正常和成年女子發生性行為哪有會被告的問題，只有A女的外觀有顯現出異常之情，才有會不會被告的問題)，卻仍執意和A女發生性行為，至少有與心智缺陷之人發生性行為的未必故意等語。

㈡、然查：⒈A女於偵查中及訊前訪視報告中均已明確陳稱：其並沒有表達不要或為抗拒之行為等語已如前述，且依據證人即訊前訪視之社工張庭歡亦到庭證述其與A女之詢問經過，證人張庭歡明確證稱其有追問A女為何沒有拒絕或制止被告此情（見原審卷第360頁），則上開情節自無從解讀為A女因理解力低落而不了解提問者之問題所為錯誤陳述。

而A女於檢察官中所為陳述，檢察官亦有追問A女「如果你不願意跟被告發生性行為，為何沒有說什麼或做什麼拒絕他？」等語，是偵查檢察官於訊問中所為提問亦追根究底請A女說明，自無如上述意旨所稱「偵查中較為簡單之訊問難以反應A女的真義」。

甚且依據A女之智識能力，其於109年8月12日檢察官訊問之時間距離案發僅尚未滿1個月，然其於111年3月4日原審進行交互詰問時已距案發時近1年半，則A女於原審審理中所為證述時其就案發經過之記憶是否仍屬清晰亦有疑問。

⒉至被告雖確有上訴意旨所指未依A女要求戴保險套而與之為性行為之情，及被告具有與其他未成年少女為性行為遭判刑之前案等節，然上開情事均不足以佐證被告有違反A女意願，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法與A女為性交行為。

而本案之關鍵仍係被告是否有違反A女意願與A女為性行為此節，衡以A女之證述前後不一，且A女於案發後之反應更與其經教導遭受性侵害之反應有違，且又查無其他證據可資作為補強證據，則原判決業已參酌上揭證據資料相互勾稽，於原判決理由欄內詳予論述，尚難認被告有公訴意旨所指加重強制性交之犯行。

㈢、至檢察官另聲請就A女身心障礙進行鑑定（見本院卷第161頁），然原審已調閱A女於000年0月間所為身心障礙鑑定之報告（見不得閱覽原審卷第57至101頁），上開鑑定日期距案發時（即109年7月21日）僅6個月，與A女案發時之心智狀態較為接近，縱本院另行送鑑定，距離案發時亦有2至3年之時間差，其憑信性並未較000年0月間所為身心障礙鑑定報告貼近A女於案發時之心智狀態，是檢察官上開鑑定之聲請自無必要，應予駁回。

㈣、是公訴意旨認被告所涉上開加重強制性交犯行，除起訴書所附相關證據外，尚無其他積極之證據足以證明被告有為前揭犯行。

是以，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。

檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出其他補強證據，可資證明被告確有起訴所載之犯行，尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官高玉奇提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日