臺灣高等法院刑事-TPHM,111,重金上更二,1,20231017,2

臺灣高等法院刑事判決
111年度重金上更二字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳逸杰



選任辯護人 黃示亘律師
被 告 湯小玲



上二人共同
選任辯護人 賴安國律師
李恬野律師
上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度金訴字第5號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第22454號、103年度偵字第16782號、第18997號、第18998號，追加起訴案號：104年度偵字第7355號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於起訴陳逸杰、湯小玲如原判決之附表一編號1至15號違反銀行法部分撤銷。

陳逸杰、湯小玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，各處有期徒刑貳年。

未扣案犯罪所得新臺幣貳仟陸佰柒拾玖萬伍仟玖佰叁拾叁元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，共同追徵其價額。

事 實

一、陳逸杰與湯小玲為夫妻關係，陳逸杰並為陳登廷（經原審判決罪刑確定）之兄。

其等三人均知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；

仍共同基於違反上開規定而非法經營收受存款業務之單一犯意聯絡，且為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，假借以投資回收事業計畫之名義，在臺北市萬華區等地，向不特定多數人收受款項（投資款），約定給付與本金顯不相當之報酬紅利，而非法經營收受存款之業務。

其等三人共同自民國99年6月間起至101年5月間止，對如附件一所示之陶建宇等不特定多數人招攬吸收資金。

經營方式為先由陳逸杰或湯小玲出面向陶建宇等稱：陳登廷專門在大陸地區經營「電子垃圾回收處理」事業（即拆解可用IC零件加以變賣，其餘鎔成黃金出售，下稱：回收事業），現有之電子垃圾回收處理專案計畫以每30至40天為一週期，每週期之投資報酬率為2％至5％，渠等自身亦有投資，獲利可觀，且如需取回本金，於7日前提出即可等語。

陶建宇等人即陸續以直接或間接方式，透過陳逸杰、湯小玲交付如附表1-1至附表1-16所示之投資款項。

陳逸杰、湯小玲及陳登廷則約於每30至40天依關係親疏及投資金額高低，發放固定利率2％至5％之紅利，亦即投資人交付投資款項後，可按期領取固定紅利，並可隨時解約取回本金，名為收受投資款，實為對不特定多數人收受存款，並按期支付紅利，而給付參加投資之人相當五大銀行支付利息23倍之紅利，迄101年5月間為止，總計吸金達新臺幣（下同）9,101萬元（內容詳如附件二）。

二、案經陶建宇、馬吳碧珠、申瑞娟、馬嘉歡、黃玉華、邱家妍、黃素麗、范于飛、張駿綸、楊雅婷、楊聲威、吳建華、蘇麗華、林佳憓、許婉琪、呂美玲、邱俊榕、尹順和、趙君怡、黃秀卿、簡明長告訴暨內政部警政署刑事警察局、法務部調查局桃園縣調查站、臺北市政府警察局信義分局、桃園縣政府警察局蘆竹分局及中壢分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍

一、本案經檢察官對陳逸杰、湯小玲、陳登廷以違反銀行法第29條、第29條之1、刑法第339條第1項提起公訴、追加起訴後，經第一審（104年度金訴字第5號）均判處無罪，檢察官不服而提起上訴，第二審即本院前審（105年度金上訴字第50號）就上開三人違反銀行法部分判處有罪，就涉犯刑法詐欺取財罪嫌部分則不另為無罪之諭知。

陳逸杰、湯小玲、陳登廷不服提起上訴，因就追加起訴陳登廷違反銀行法部分，以及起訴書所載向黃秀卿詐欺取財及吸收資金犯行部分，未加以審判或說明、移送併案審理陳登廷部分未予調查、審理，故經最高法院（106年度台上字第3116號）將全案撤銷發回本院更審。

二、本院更一審（107年度金上更一字第3號）乃就其等三人違反銀行法部分判處罪刑，而就被訴共同犯①刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，以及針對②黃秀卿遭吸金4,717萬元逾2,330萬元、③楊雅婷於100年8月31日遭吸金50萬元、④邱俊榕於101年8月14日遭吸金30萬元、⑤許婉菁遭吸金600萬、⑥簡明長遭吸金40萬元等部分，均不另為無罪之諭知。

就⑦追加起訴陳登廷對蕭人維、陳績元吸金部分判決無罪。

陳逸杰、湯小玲、陳登廷仍不服而提起上訴，最高法院（109年度台上字第5026號）就原判決關於陳逸杰、湯小玲有罪部分均撤銷發回。

至於其他上訴部分（即上開①至⑦部分）則告確定。

三、故本院本次（更二審）審理範圍僅為更一審判決關於被告陳逸杰、湯小玲有罪部分。

四、附件一編號1投資人陶建宇部分（如不含馬吳碧珠、申瑞娟、馬嘉歡），起訴書及第一審判決書均載其投資金額為500萬元，惟辯護人主張漏未計算陶建宇100年4月19日收受之202萬元（本金200萬元+利息2萬元），應算入返還之金額，然該筆係100年4月12日陶建宇匯出款項之返還，如主張4月19日之款項屬本案投資款之返還，則原投資本金亦應增加4月12日之匯出金額，始足相當，本院基此擴張此部分審理範圍。

（詳附表1-1）

五、附件一編號15投資人趙君怡部分，起訴書及第一審判決書均載其投資金額為250萬元，惟趙君怡於原審及本院主張890萬元，核與其提出之匯款單及交易明細（102他4491卷第22至24頁、本院107金上重訴11卷附資料核對）相符，惟其中備有單據可資認定部分有550萬元，本院因此擴張此部分審理範圍，其餘主張部分因匯款人不明或非為本案吸金期間匯付，本院因而不予認定。

（詳附表1-15）

六、另附件一編號16投資人黃秀卿部分，因其主張受害金額為4,717萬元，但提出之存摺資料僅2,330萬元，惟湯小玲承認之金額為4,717萬元，第一審及更一審就逾2,330萬元部分分別判決無罪、不另為無罪之諭知，依上開一說明，此部分已經確定。

因此，本院審酌被告二人之刑度時，就投資人黃秀卿部分，以2,330萬元作為其投資金額之認定，先予敘明。

（詳附表1-16）

貳、證據能力當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外之陳述，均全部同意作為證據（本院更二卷一第111至121頁、本院更二卷二第139至143頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開事實，有以下證據可資證明：㈠被告陳逸杰、湯小玲於警詢、偵查及原審均坦認陳登廷匯回之投資報酬，由其等夫妻告知各投資人可分得之利潤，由趙君怡匯付金額等語（陳逸杰部分：101他7761卷一第39頁，102他6022卷第126、167頁背面，102他4491卷第18頁，102他6985卷第84、105、156頁，103偵18997卷第68至69、109頁，104金訴5卷㈡第212至213、217頁背面。

張小玲部分：102他6022卷第158頁至背面、第160、146頁背面，103偵18997卷第49、68頁背面），且於本院審理時均坦承全部犯罪事實（本院更二卷一第145至146頁、本院更二卷二第59頁）。

㈡證人即同案被告陳登廷分別於偵查中證稱：我決定投資利率，只跟陳逸杰講利潤情形，由陳逸杰自己去找願意投資的人等語（102他6985卷第151至152頁，103偵8829號卷第16、17頁）；

於原審時證稱：我約於100年知有另外投資人，當時陳逸杰及湯小玲夫妻帶黃秀卿到工廠參觀，湯小玲有說黃秀卿投資50、60萬元等語（104金訴5卷㈡第312頁）明確，且其分別於原審及本院更一審審理時亦不爭執確有如附件一編號1至16所示投資人匯付款項投資其回收事業之事實無訛（104金訴5卷㈠第69頁、107金上更一3卷一第191頁背面、107金上更一3卷四第250至253頁）。

㈢證人陶建宇於警詢、調詢、檢事官詢問、檢察官偵訊、原審及更一審（101他7761卷一第50至52頁反面、第53至54、137至141、218至221頁；

101他7761卷二第25至28、41至42頁；

102他6022卷第207至209、212至214頁；

102偵22454卷一第51至55、197至199頁；

103偵16782卷第28至32頁；

103偵18997卷第83頁至背面；

104金訴5卷㈠第87頁背面至第101頁；

107金上更一3卷三第152頁）、馬吳碧珠（陶建宇之母）於警詢、偵查、更一審（101他7761卷一第145至147頁、102偵22454卷一第51至55頁、107金上更一3卷三151頁背面）、申瑞娟（陶建宇之同學）於警詢（101他7761卷一第148至150頁）、馬嘉歡（黃玉華之女）於警詢（101他7761卷一第142至144頁）、黃玉華於警詢、調詢及偵訊（102他6022卷第35至36、190至192頁，102偵22454卷㈠第53至54頁)、黃素麗（黃玉華之友人）於調詢（102他6022卷第174至176頁）、黃玉琴（黃玉華之姐）於調詢（102他6022卷第177至179頁）、黃玉枝（黃玉華之姐）於調詢（102他6022卷第180至182頁）、饒俊芳（黃玉華女）於調詢（102他6022卷第204至206頁）、邱家妍（黃玉華之友人）於調詢（102他6022卷第171至173頁)、范于飛於調詢、警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審、本院更二審（102他6022卷第3至4、54至55頁，102偵22454卷㈠第54頁，104金訴5號卷㈠第126頁背面至第136頁背面，本院更二卷一第284至287頁)、張駿綸於調詢、警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問及原審（102他6022卷第3至4、33頁至背面、第195至197頁，102偵22454卷㈠第53頁，原審金訴5號卷㈠第137頁背面至第143頁）、楊雅婷於警詢、檢察官偵訊及原審（102他6022卷第59至60頁，102偵22454卷一第52頁背面至第53頁，104金訴5號卷㈠第143頁反面至第149頁背面）、楊聲威於警詢及調詢（102他6022卷第56至57、200至201頁背面）、林志成於調詢、檢察官偵訊及原審（102他6022卷第220至222、223至224頁，102偵22454卷一第201至202頁，原審金訴5號卷㈡第84至93頁背面）、吳建華於檢察事務官詢問、偵訊及原審（102他6022卷第3至4頁，102偵22454卷㈡第13頁至背面、104金訴5卷㈠第164至175頁）、蘇麗華於警詢（102他6022卷第29至30頁）、林佳憓於調詢（102他6022卷第52至53頁）、許婉琪於檢察官偵訊（102偵22454卷㈡第11至12頁）、呂美玲於檢察事務官詢問（102他4491卷第18至19、45頁）、邱俊榕於偵訊（102他4491卷第18至19、45頁，102偵22454卷㈡第12頁背面至第13頁）、尹順和於警詢、調詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊、原審及更一審（102他6985卷第89至91、101至103頁，102他6022卷第228至229頁反面，102偵22454卷一第54頁背面，原審金訴5號卷㈠第102至111頁背面，107金上更一3卷三第152頁至背面）、黃秀卿於檢察官偵訊、原審及更一審（102偵22454卷㈡第12頁至背面，104金訴5卷㈡第94頁背面至第105頁背面，107金上更一3卷四第249頁背面至第252頁背面）、趙君怡於警詢、檢察事務官詢問、調查局、檢察官偵訊、原審、更一審證述投資匯款經過，分別有如附表1-1至附表1-16所示之利息計算方式等語，以及趙君怡依湯小玲或陳登廷之指示匯入或匯出款項至指定帳戶等語（102他6022卷第61至62頁，102他4491卷第18至19頁，102他6022卷第232至234頁，102偵22454卷二第11至14頁，104金訴5卷㈡第48頁背面至第65頁、第78頁背面至第82頁背面，107金上更一3卷四第253至258頁背面）。

㈣陶建宇部分有陶建宇之投資契約影本（101他7761卷一第8頁）、陶建宇之投資金額明細表（101他7761卷一第42頁至背面）、陶建宇自100年4月至101年6月匯款與陳逸杰、湯小玲之本金及收受利潤明細表（102偵22454卷一第205-207頁）、陶建宇100年3月至101年6月間華南商業銀行永吉分行帳號000000000000之存摺影本（102偵22454卷一第208至224頁）、馬吳碧珠100年1月至同年7月華南商業銀行永吉分行帳號000000000000之存摺影本（102偵22454卷一第225頁）、陳逸杰於100年4月19日至101年5月8日匯款給陶建宇匯款明細暨水單照片（101他7761卷一第42至49頁）、陳逸杰100年5月至101年2月間所簽發受款人為陶建宇之本票影本（101他7761卷一第43至49頁）；

黃玉華部分有黃玉華100年9月至100年12月間匯款至張蘭芬帳號000000000000之匯款單照片（102他6022卷第37至39頁）、黃玉華101年2月至101年5月間匯款至湯小玲帳號000000000000之匯款單照片及存摺內頁影本（102他6022卷第40至51頁）、黃玉華等部分被害人之出資額及實收紅利資料（102他6022卷第193頁）、湯小玲與黃玉華簽立之投資契約影本（102他6022卷第165頁）、陳逸杰100年12月至101年3月間匯款至黃玉華帳號000000000000之匯款單影本（103偵18997卷第228至229頁）；

范于飛部分有范于飛99年6月至101年4月間聯邦銀行大業分行帳號000000000000之存摺影本（102偵22454卷一第90至101頁）、范于飛99年6月至101年7月間帳號000000000000之存摺影本、100年2月至100年9月之存摺存款明細表、匯與湯小玲之匯款單影本（102偵22454卷二第41至55頁）、范于飛99年9月2日、99年7月22日匯款至湯小玲帳號000000000000之匯款單影本（102偵22454卷一第102、105頁）、范于飛99年6月17日、99年6月18日匯款至湯小玲帳號000000000000之匯款單影本（102偵22454卷一第103、104頁）、范于飛投資湯小玲款項明細表（102他6022卷第189頁）；

張駿綸部分有張駿綸100年11月4日匯款至湯小玲聯邦銀行大業分行帳號000000000000之匯款單影本（102他6022卷第34頁）；

楊雅婷部分有100年7月29日、100年8月31日楊雅婷匯款至湯小玲聯邦商業銀行敦化分行帳號000000000000之匯款單影本（102偵22454卷一第86、88頁）；

楊聲威部分有100年8月24日、100年11月3日楊聲威匯款至湯小玲帳號000000000000之匯款單影本（102他6022卷第58頁）；

林志成部分有林志成與湯小玲金錢往來清單（102他6022卷第225頁）；

吳建華、蘇麗華、林佳憓及邱俊傑部分有蘇麗華、林佳憓之投資契約書影本（102他6022卷第10至11頁）、邱俊傑、林佳憓新光銀行敦南分行存摺內頁影本（102他6022卷第12頁至背面）、吳建華所開立票載發票日為101年2月15日、票號0000000000號，面額5萬元、由湯小玲所兌現之無記名支票影本（102偵22454卷一第263頁）、吳建華所開立票載發票日為101年3月29日、票號0000000000號、面額72萬元、受款人為被告湯小玲之支票影本（102偵22454卷一第264頁）、蘇麗華100年7月間至101年3月間新光銀行帳號0000000000000之存摺存款對帳單、蘇麗華101年4月至101年6月間同銀行帳戶存摺內頁影本（102偵22454卷一第265至274頁）、林佳憓與湯小玲101年3月29日所簽立之投資契約書（102偵22454卷一第279頁）、蘇麗華於100年9月5日匯款給受款人湯小玲之臺灣新光商業銀行跨聯行當日匯出明細表（102偵22454卷一第292頁）、湯小玲與蘇麗華簽立之投資契約影本（102他6022卷第165頁背面）；

許婉琪部分有許婉琪100年4月28日匯款至湯小玲聯邦銀行大業分行帳號000000000000之匯款單影本（102偵22454卷二第30頁）、陳逸杰所簽立發票日為100年5月1日之無記名本票影本（102偵22454卷二第31頁）、陳逸杰100年6月至101年5月間匯款至許婉琪永豐銀行忠孝分行帳號00000000000000之匯款單影本（102偵22454卷二第32至35頁）；

呂美玲部分有呂美玲100年8月24日匯款至湯小玲聯邦銀行大業分行000000000000號帳戶之匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司新臺幣國內跨行電匯申請書（102他4491卷第25頁）、呂美玲99年10月28日匯款至湯小玲聯邦銀行大業分行000000000000號帳戶之大台北銀行匯款申請書（102他4491卷第26頁）、呂美玲庭呈聯邦銀行大業分行帳戶000000000000存摺影本（102他4491卷第47至50頁）；

邱俊榕部分有邱俊榕匯款至陳逸杰帳戶之存摺資料（102他4491卷第30至37頁）；

尹順和部分有尹順和90年11月至102年11月間臺灣土地銀行新店分行帳號000000000000之存摺影本（102他6985卷第8至17頁）、尹順和100年8月至102年3月間聯邦銀行永吉分行帳號000000000000之存摺及匯款單影本（102他6985卷第22至23頁）、陳怡如(即尹順和之配偶)100年12月至101年1月間台北富邦商業銀行北投分行帳號000000000000號之存摺影本（102偵22454卷一第258至259頁）、尹順和匯款給陳逸杰之匯款明細表（102偵22454卷一第240頁）、陳逸杰匯利潤給尹順和之匯款紀錄（102偵22454卷一第241至242頁）、陳逸杰於99年9月至101年6月間匯款至尹順和聯邦商業銀行大業分行帳號000000000000之匯款單影本(102他6985卷第108至122頁)；

趙君怡部分有趙君怡投資明細（107金上更一3卷四第332頁）、趙君怡匯款至湯小玲聯邦商業銀行大業分行帳號000000000000、張蘭芬帳號000000000000之匯款資料影本（102他4491卷第22至24頁）；

黃秀卿部分有黃秀卿109年1月6日刑事陳報狀暨其附件匯款紀錄excel整理檔、存摺匯款紀錄（107金上更一3卷四第333至343頁）；

其他部分有湯小玲、陳登廷、陳逸杰名片影本各一張（102他6022卷第8頁）、陳逸杰102年9月至103年1月間兆豐國際商業銀行南崁分行帳號00000000000存摺影本（102偵22454卷一第113至114頁）、陳逸杰99年2月至100年12月間華南商業銀行帳號000000000000之存款往來明細表暨對帳單（103偵18997卷第123至127頁）、陳逸杰匯款尹順和、陳力豪之聯邦銀行匯款通知單（104金訴5卷㈠第300頁）、桃園縣政府警察局蘆竹分局101年9月14日調閱資料回覆，檢送湯小玲聯邦商業銀行100年3月1日至101年5月31日帳號000000000000之存摺存款明細表（101他7761卷一第87至114頁背面）、湯小玲100年9月至101年8月聯邦銀行大業分行帳號000000000000之存摺影本（102他6022卷第95至120頁）、湯小玲聯邦銀行大業分行帳號000000000000之存摺影本（103偵18997卷第230至231頁）、湯小玲99年4月至100年2月帳號000000000000之存摺影本（103偵18997卷第211至215頁）、湯小玲99年1月至102年10月帳號000000000000之存摺存款明細表（102他6022卷第274至284頁）、湯小玲99年1月至102年10月聯邦銀行帳號000000000000之存摺存款明細表（102他6022卷第285至292頁）、湯小玲99年1月至102年10月帳號000000000000之存摺存款明細表（102他6022卷第304至343頁背面）、陳登廷、陳逸杰、湯小玲、張蘭芬、陳聯情等人之帳戶匯款明細及及匯款單影本（102他6985卷第125至139頁）、陳登廷提出證明其在大陸有實際營業之租賃契約暨廠房設備照片（101他7761卷一第232至254頁）、張駿綸、楊雅婷、楊聲威、鄭欣瑩等人出資額資料（102他6022卷第198至199頁）、法務部調查局桃園縣調查站執行臺灣臺北地方法院103年度聲搜字第347號搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（102他6022卷第237至240頁）、陶建宇、范于飛、楊聲威、張駿綸投資及利息領取清單（102他6022卷第241至245頁）、呂美玲、尹順和、許婉琪、陶建宇、黃玉華、范于飛、張駿綸、楊聲威、趙君怡、林志成、黃秀卿、蘇麗華等人投資湯小玲之投資及領息清單表（102他6022卷第249至272頁）、張蘭芬99年1月至102年10月帳號000000000000之存摺存款明細表（102他6022卷第293至303頁）、陳逸杰庭呈應陳登廷要求所提供自己及親友之聯邦銀行大業分行帳戶及投資金額手寫資料（102他4491卷第46頁）、陳逸杰更正後之匯款及投資總金額手寫資料（102他4491卷第59至68頁）、聯邦銀行105年6月15日函送張蘭芬、邱俊榕、陳逸杰、湯小玲自101年1月至104年12月底之帳戶交易往來明細（104金訴5卷㈡第262至269頁背面）、聯邦銀行105年6月20日函送陳聯情、陳謝鳳淑、邱俊榕、陳登廷等人自99年6月1日至101年5月31日帳戶交易往來明細（104金訴5卷㈡第270至286頁背面）、聯邦銀行大業分行檢送張蘭芬、陳聯晴、陳謝淑鳳、邱俊榕等人自99年6月1日起、陳登廷自99年1月1日起至101年12月31日止帳戶往來明細表（105金上訴50卷㈡第42至102頁）。

㈤以上證據足認陳逸杰及湯小玲分別或共同以前述直接或間接方式，邀集、招攬如附件二所示之投資人，投資陳登廷經營之回收事業，而有如附表1-1至附表1-16所示之匯款投資及取得投資報酬之情形。

㈥因辯護人就陶建宇投資金額部分主張漏未計算陶建宇100年4月19日收受之202萬元（本金200萬元+利息2萬元），應算入陳逸杰與湯小玲返還陶建宇之金額。

然該筆係100年4月12日陶建宇匯出款項之還款，有陶建宇之存摺匯款明細製作之投資金額及收到利潤明細（102偵22454卷一第204至226頁）、湯小玲聯邦銀行大業分行000000000000號帳戶於100年4月12日之交易紀錄（102他6022卷第279頁背面）可參，且該匯出款於起訴書及第一審並未列入陶建宇之投資金額，本院因認應將前述陶建宇於100年4月12日匯至湯小玲帳戶之款項200萬元算入陶建宇之投資金額，始得將日後匯返陶建宇帳戶計202萬元，自沒收金額中扣除。

至於證人趙君怡於原審及更一審雖稱其共投資890萬元，並提出相關資料（102他4491卷第22至24頁）為佐，惟查趙君怡於100年8月1日以呂珮玲名義匯入湯小玲帳戶100萬元、於100年6月28日以游禮輝名義匯入張蘭芬帳戶金額計200萬元、於101年1月2日匯入湯小玲聯邦銀行大業分行帳戶存款憑條（備註欄為：游雪惠）200萬元，以及101年2月2日匯入湯小玲聯邦銀行大業分行帳戶50萬元存款憑條（備註欄為：游禮輝）2紙（102他4491卷第22、23頁），合計550萬元，與趙君怡於103年3月12日調詢供述（102他6022卷232頁反）：我自己本身投資大約200萬元本金，我的公公游禮輝、大姑游雪惠、朋友呂珮玲等人也有透過我來投資等語相符，可認此等部分屬趙君怡投資金額，其餘340萬元部分則因匯款人不明而難認定宇本案投資相涉。

另趙君怡109年1月22日刑事陳報狀（107金上更一3卷五第107頁），固仍主張其投資本案電子垃圾事業共890萬元，並表示臺灣高等法院107年度金上重訴字第11號刑事判決第8頁有提及匯款明細一事，然觀諸前揭匯款明細檔案，皆為101年8月以後之交易明細，非屬本案吸金期間，併予指明。

二、按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。

又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。

衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況，各國中央銀行等金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸引資金，此情廣為報章披露，係眾所週知之事實；

是以銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，應參酌當時一般銀行等金融機構關於存款利率之水準，是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。

而「民間借貸」利率之高低，既係立於私人或與商業間等「特定人」之間的「借貸」契約，揆諸首揭說明，與上揭銀行法所規範是向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之「存款」或「準存款」行為，非能等同視之。

又民間借貸行為，著重於借貸雙方、限於特定少數人間之信任關係，尤以借貸利率因有無擔保及個人信用狀況不同，致個案利率水準均有差異，且多是因借款金額較小，以致平均處理成本較高，或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能獲得正式金融體系融通。

換言之，借款者若非付出足以彌補處理成本與風險成本之較高利率，即無可能吸引任何資金供給者予以融通的，因此「民間利率」較高，應屬社會經濟關係運作下之正常現象，是以投資報酬之非法吸金行為當不能僅與一般「民間借貸」債務之利息相較，而以後者作為認定是否有前揭「顯不相當」情形之依據。

再參照刑法第344條重利罪規範意旨，同係在於「特定人」間發生之借貸行為，並在保護個人在發生「急迫、輕率或無經驗」時，不必面對「顯不相當利率」之不平等契約，遭致財產上損害，則其借貸之利率有無「特殊超額」之情形，始參酌一般「民間借貸」之利率以為判斷。

從而，銀行法第29條之1在立法時，雖如前述有參酌刑法第344條重利罪「顯不相當」之用語，然其意旨應僅在於表明使用「顯不相當」之不確定法律概念，從刑法第344條之立法及司法實務經驗觀之，仍可「適用明確」，應符合罪刑法定主義之要求。

但是，銀行法第29條之1與刑法第344條重利罪之規範意旨並不相同，前者側重於國家金融市場秩序之維護，重利罪係專為保護個人財產法益，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同（最高法院100年度台上字第524號判決意旨參照），與銀行規範目的既殊途有別，當不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有違反銀行法「顯不顯當」情形之依據。

又上開所稱多數人或不特定之人，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，只須行為人係向多數人或不特定之人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第301、613號判決意旨參照）。

而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。

查，被告二人與陳登廷自99年6月起至101年5月間止吸收資金期間，與如附表1-1至附表1-16所示之投資人約定利息支付之期間介於30至45天，對照如本院更一審判決內容所載之「五大銀行存放款利率歷史月資料」中，最相近之三個月定存利率，年利率介於0.68％至0.94％之間，折算存款三個月之實際利率為介於0.17％（即0.68％÷4）至0.235％（即0.94％÷4）之間。

換言之，99年6月至101年5月間，在五大銀行辦理100萬元三個月定期存款，到期時能取得之利息介於1,700元至2,350元之間。

而以本案被告等人支付利息期間介於30至45天，利率介於2％至5％，同樣以100萬元為例，99年6月至101年5月間，期間三個月，至少須支付2次利息（採對被告最有利算法，即以45天付息一次），被害人到期時所能取得之利息介於4萬元至10萬元之間（100萬元×2％×2及100萬元×5％×2），為五大銀行利息之23倍（4萬÷1700）至42倍（10萬÷2350）之間，相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之被告等人，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。

故被告二人與陳登廷以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息；

陳登廷縱有經營回收事業（理由詳後述），惟依陳登廷於查中所述其回收事業之經營方式係購入電子事業廢棄物料、零件後，再行加工而變賣。

其獲利與否及利潤高低，與進料成本費用、成品品質、市場價格波動狀況、銷貨能力等諸多因素相關，縱可事先預期獲利高低；

惟並非當然即有獲利保證、無風險，被告二人與陳登廷以事先允諾、且顯不相當之紅利報酬吸引不特定多數人投資，即與銀行法第29條之1「以收受投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利」之構成要件相符，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。

三、如附表1-1至附表1-16所示交付款項參與本案回收事業之投資人多達10餘人，其中除陶建宇原已知悉此回收事業投資案外，尹順和、黃玉華、范于飛、吳建華、林志成、黃秀卿及趙君怡均係由陳逸杰或湯小玲告知投資訊息；

饒俊芳、黃玉枝、黃玉琴、邱家妍、黃素麗則係透過黃玉華得知投資訊息而投資；

張駿綸及楊雅婷原不認識湯小玲，係經由林志成告知而參與投資，吳建華以配偶蘇麗華名義投資，並告知媳婦林佳憓投資訊息，林佳憓亦出錢投資等情均經該等證人證述投資經過如前。

可見被告二人招攬投資之對象，並不限於自身認識之親友故舊，任由各自人脈逐級拓展結果，實則擴及至該等人員傳達後而獲知投資訊息之他人，均得以參與本案回收事業之投資，實際交付投資款項亦多達10餘人，投資金額亦無上限限制，顯有對不特定多數人招募投資款項情形。

四、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，即應負共同正犯責任。

而我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。

其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；

或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。

前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；

後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。

從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。

故銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理之角度，維持金融秩序，保護投資大眾，行為人與投資者並非兩立。

查，陳逸杰、湯小玲縱分別有以自有資金參與本案回收事業，僅係其等本於投資電子垃圾業務之內容而追求獲利，無礙其等藉由投資回收事業名義，實則從事具有收受存款業務性質之違法吸金行為；

是陳逸杰及湯小玲兼有投資人之身分，無解於其等犯行之成立。

且查陳逸杰於原審陳稱：99年5、6月時，經湯小玲詢問，有告知湯小玲是投資陳登廷的回收事業，湯小玲表示有興趣；

只要是陳登廷告訴我案子的金額、期間、利潤，我都會轉述給湯小玲，並詢問其有無興趣投資；

湯小玲如要投資，我會知道湯小玲要投資的金額，有多少％數回來；

湯小玲下面投資人的投資款，一樣由我轉述陳登廷意思，匯入陳登廷指定的帳戶，投資的本金及利潤回來後，我會告知湯小玲，湯小玲下面的投資人是由湯小玲去處理匯款事宜等語（原審金訴5號卷㈡第217頁背面至第218頁背面）。

足認陳逸杰與湯小玲夫妻雖各自招攬他人投資，惟其等均知悉彼此有招攬他人投資陳登廷之回收事業，由陳登廷決定每次投資之金額、期間、利潤情形及匯款帳戶，陳逸杰將之轉述湯小玲後，分別進行招攬他人投資之工作，是其等與陳登廷即以此分工方式，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達到向他人吸收資金之目的，即均應負共同正犯責任。

五、辯護人雖聲請傳喚陳登廷詰問，欲證明陳逸杰與湯小玲並無賺取價差。

惟證人除已於原審經檢辯雙方行交互詰問外，且經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，復經他機關通緝中，有本院送達證書（見回證卷二）及通緝紀錄表（本院卷二第95頁）可參，而本院計算陳逸杰與湯小玲之犯罪所得係以匯款帳戶確認，非以證人之供述證據為據（詳下述），是認本案待證事實已明，無再行傳訊之必要，附此敘明。

六、綜上所述，陳逸杰與湯小玲之自白與事實相符，可資採信，本案事證明確，被告二人違法吸金違反銀行法之犯行堪以認定，應予依法論科。

七、論罪㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告二人行為後，銀行法第125條第1項後段於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行，該條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。

惟被告二人無論依修正前、後之規定，其等如附件二所示之本案「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均明顯未達1億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項前段規定。

㈡適用法律被告二人向不特定多數人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，依銀行法第29條之1規定，視為同法第29條第1項之「收受存款」，違反銀行法第29條第1項及第29條之1的規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益未逾新臺幣1億元，應依同法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪論處。

㈢共犯認定核被告二人與陳登廷間有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。

㈣罪數認定按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。

銀行法第125條第1項之非法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號判決意旨參照）。

被告二人自99年6月間起至101年5月間止，假借邀約投資回收事業計畫為由，非法經營存款業務之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

㈤本案無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用：⒈107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定「犯第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」；

修正後則為配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍，酌作文字修正為「在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」。

惟不論修正前、後，其旨均在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。

是修正前、後「犯罪所得」之內涵與範圍應屬相同，且無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定，合先敘明。

⒉又銀行法第125條之4第2項前段所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。

而所謂犯罪事實之構成要件，係包含客觀之構成要件該當事實及主觀犯意，如就故意犯之犯行，僅承認客觀之構成要件事實，惟辯稱是不小心為之，否認有犯罪之故意，以圖謀獲判無罪或其他較輕罪名者，難謂已自白。

⒊查陳逸杰及湯小玲固坦承有經手附表1-1至附表1-16所示投資人匯付之投資款項給陳登廷等情，惟於偵查中自始否認有何違法犯行，陳逸杰辯稱：這是正當投資（101他7761卷一第38頁背面），我並沒有詐欺，也沒有向告訴人說該投資一定合法或承諾百分之百由我負責（102他6985卷第104頁），我不知道有涉犯銀行法第29條之1這樣的法律，我是以投資角度找人來參與，我不認為我有違反法律云云（102他6985卷第158頁）。

張小玲則於得悉蘇麗華等人對其提告詐欺後，僅表示想知道除蘇麗華外還有哪些人提告（102他6022卷第88至89頁），並未坦承其所為有何違失之處。

其等復否認有以高利潤向投資人招攬投資陳登廷事業之指訴，一再強調是在閒聊間，被害人等知悉其等獲利而「主動」表示要參與投資（陳逸杰部分：102他6022卷第124至125、127、167頁，101他7761卷二第42頁，103偵18997卷第48至49、67頁，102他6985卷第104頁；

張小玲部分：102他6022卷第85至87、157至160頁，103偵18997卷第67頁），並均以投資受害者自居（101他7761卷第155頁，102他6022卷第160頁背面、第170頁，103偵18997卷第49頁），顯見陳逸杰與湯小玲彼時否認客觀上有以高獲利招攬被害人投資之行為，猶指訴陳登廷詐欺其等投資款各3,890萬1456元、5,693萬8228元云云（102他4491卷第17、106頁），益徵其等主觀上並未坦承違反銀行法犯行，顯非自白，應均無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用。

㈥不適用刑法第59條按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

查，被告二人貪圖私利，長期非法經營存款業務，嚴重危害社會金融秩序，亦無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，無刑法第59條酌減規定之適用。

㈦適用刑事妥速審判法減輕⒈刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布，其中第7條自99年9月1日起施行，並於103年6月6日修正施行，該條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。

案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。

其他與迅速審判有關之事項」。

⒉本案於104年2月5日繫屬於原審法院（104金訴5卷㈠第1頁），迄於本院112年10月17日判決時，已逾8年，依上開修正後速審法第7條規定，本院自應依職權審酌被告是否有依該條規定減輕其刑之適用。

本院審酌本案訴訟程序之延滯，主要因本案被害人人數眾多，事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，並有法律意見爭議及修復式司法尋求爭議一次解決、盡量賠付被害人等問題，且陳逸杰、湯小玲於本院審理期間，未有無正當理由故意不到庭，或審理期間逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑等意圖阻撓訴訟程序順利進行之情形，是本件訴訟程序之延滯，尚無可歸責於其等之事由，經本院審酌刑事妥速審判法第7條所定之3款事項，就陳逸杰、湯小玲之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認陳逸杰、湯小玲之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對陳逸杰、湯小玲所犯上開行為，均減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由、量刑及沒收之說明：

一、原審未詳加調查剖析各項事證關連，逕以犯罪不能證明，諭知被告二人就上開有罪部分為無罪之判決，尚有未洽，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，就本院前述審理範圍內之部分，為有理由（其餘部分業經最高法院判決確定）自應由本院將此部分撤銷，另為適法之判決。

二、量刑之理由本院審酌被告二人年值青壯，均為大專畢業之智識程度，卻不思己力賺取所需財物，竟向投資人以前述訊息告知可賺取高額報酬，使其等交付金錢，以前揭與本金顯不相當之利潤等金錢利益為餌，誘使出資，導致眾多投資人非但以畢生積蓄投入，且家庭之經濟恐難以為繼，甚至親友之感情、關係因此失和、破裂。

被告二人所為不但造成他人財產上之重大損失，亦危害金融監理秩序，再審酌被告二人犯罪所生之危害甚大、於本院更二審審判程序時終能坦承犯行，與部分被害人達成和解（詳附表1-1至附表1-16所示證據及卷頁），犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、犯行參與程度、自身亦參與本案投資及其等家庭經濟生活狀況等一切情狀，諭知如主文第二項所示之刑。

三、沒收之說明㈠刑法及刑法施行法關於沒收相關條文，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。

而嗣後銀行法於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行，修正後銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至於新法未予規範之沒收部分，仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。

是以犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第3項定有明文。

又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，所謂「所分得」，係指「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員間亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

反之對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。

如犯罪所得係現金者，顯與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無修正後同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依修正後同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。

㈡趙君怡雖於原審證稱，係由陳登廷致電告以將投資人匯入款項，匯至指定帳戶，陳逸杰夫妻不知匯款詳情（104金訴5卷㈡第50頁背面、第56頁背面），核與陳登廷於原審陳稱，係其指示趙君怡將陳逸杰夫妻募得之投資款匯至指定帳戶，再透過同業或地下匯兌方式，將等值人民幣匯至其大陸地區帳戶一情（104金訴5卷㈡第245頁）相符，湯小玲與陳逸杰亦附和其等之詞，辯稱相關匯款帳戶均交由趙君怡處理，直接聽從陳登廷指示匯入匯出所需款項。

準此，似以投資人交付之投資金，僅陳登廷有事實上處分權，而不及於陳逸杰與張小玲。

然：⒈本案如附表1-1至附表1-16所示之投資人均與陳登廷不識，而是直接或間接因被告二人關係投資，已如前述，且觀諸相關投資款絕大部分直接匯入湯小玲名下之銀行帳戶，顯見被告二人用以非法吸金之工具，係在自身得以掌控之範圍下，並未全然委由陳登廷假手他人。

⒉至於張蘭芬雖於原審審理時證稱，其在聯邦銀行大業分行開設之帳戶，是由陳逸杰陪同申設，連同存摺印章交給陳逸杰保管，提供陳登廷開公司使用等語（105金上訴50卷二第199頁背面至第200頁背面），惟陳逸杰取得張蘭芬之帳戶存摺及印章後，是否確實交付陳登廷使用，尚非無疑，卷內亦無相關資料憑佐，且對照趙君怡之供述，亦未曾提及有以張蘭芬帳戶作為陳登廷資金運用之人頭帳戶，因之尚難單憑張蘭芬前開證述，遽認張蘭芬之帳戶屬於陳登廷之人頭帳戶。

誠以陳逸杰握有張蘭芬帳戶之存摺、印章，適足以認定該帳戶為陳逸杰及張小玲所掌控，作為吸收投資人款項之用甚明。

⒊另參諸湯小玲於調詢供稱：101年9月迄11月間，陳聯情帳戶是陳登廷在使用等語（102他6022卷第160頁背面），以及趙君怡於原審證稱：陳力豪及陳聯情之帳戶均是由陳登廷使用等語（104金訴5卷㈡第51頁至背面），顯見如附表1-1至附表1-16所示有少部分投資款間接轉匯陳聯情（陳逸杰之父）、陳力豪（陳逸杰之雙生兄弟）銀行帳戶之部分，應可認定屬於陳登廷使用之人頭帳戶無訛。

⒋綜上所陳，如附表1-1至附表1-16所示，扣除前開直接或間接匯入陳登廷及其人頭帳戶（陳聯情、陳力豪）之投資款外，其他金額未見有轉入陳登廷名下帳戶或其所稱之指定帳戶，難認投資人匯入之投資款悉數由陳登廷取得，反而可以作為張小玲與陳逸杰對該等投資款均有「事實上處分權限」之認定。

又因彼二人均否認取得犯罪所得，推稱由陳登廷一人獨得，而無從認定彼等各自分得之犯罪所得若干，應認其等係共同取得。

㈢本案經本院調查認定被告二人及陳登廷總計吸金達9,101萬元，依各投資人投資金額，扣除投資期間匯回之本金，以及於本院言詞辯論終結前所賠償之金額、屬於陳登廷與其人頭帳戶取得之部分後，計算結果，尚有2,679萬5,933元之犯罪所得未實際合法發還被害人者（詳見附件二總表，個別投資人投資及受償情形參附表1-1至附表1-16所示），因該犯罪所得係屬金錢，顯與被告二人本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕共同追徵其價額。

㈣另依附件二及附表1-1至附表1-16所示各投資人所領得之利息，係被告二人與陳登廷為遂行本案犯行所支出之成本，自不得於其等共同追徵之金額中扣除，一併指明。

㈤至於被告二人未及於本院審理時提出已另有賠償其他被害人之情形，或於本案言詞辯論終結後，始有賠償其他被害人之情況，依銀行法第136條之1規定，就其犯罪所得之款項，本諸應先行發還被害人或得請求損害賠償者之旨，故此部分未及減除之賠償金額，自得於本案確定後，執行程序時主張，由執行檢察官審核，並於執行沒收之數額中扣除，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭瑜芳提起公訴，檢察官李元銘提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪于智
法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
【附表、附件：均詳另附加檔案】
原判決之附表一：陶建宇等投資人之投資明細表
附件一：陳逸杰、湯小玲及陳登廷與投資人約定支付利息內容附件二：陳逸杰、湯小玲沒收金額計算表(總表)
附表1-1至附表1-16：各別投資人投資詳情
附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。