臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,1908,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1908號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭宜雯


選任辯護人 鍾慶禹律師
張簡勵如律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第335號，中華民國111年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵續字第455號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告鄭宜雯自民國104年8月5日起擔任告訴人兆烜國際股份有限公司（址設高雄市○○區○○路0號3樓，下稱兆烜公司）董事兼總經理，在兆烜公司位於新北市○○區○○路0段000號00樓之臺北辦公室任職；

歐朝勝、黃柏蒼則分別為兆烜公司董事長、董事。

緣Aramark公司為兆烜公司之主要客戶，並陸續向兆烜公司訂購針織商品，被告明知其係受兆烜公司委任並處理事務之人，應忠實誠信執行業務，竟意圖為自己、第三人不法之利益及損害兆烜公司之利益，基於背信之接續犯意，於108年7月23日透過兆烜公司所配發之電子郵件信箱，傳送要求Aramark公司暫停對兆烜公司付款意旨等內容，且明知訂單編號：L266959號、L266960號訂單2筆原係Aramark公司向兆烜公司下單訂購商品之訂單，卻透過其媳婦莊汶儒於108年4月25日始成立之東烜股份有限公司（下稱東烜公司）之電子郵件，私下向Aramark公司接洽，並陸續於108年9月6日、108年9月16日將前開訂單轉由東烜公司承接，使兆烜公司失去Aramark公司該主要客戶之訂單，全年營業額自108年起之新臺幣（如未標明幣別，下同）1億267萬元大幅下降至109年12月止之約880萬元，均致生損害於兆烜公司之財產利益。

嗣經黃柏蒼、歐朝勝向Aramark公司探詢上開付款事宜，該公司答覆係鄭宜雯要求停止上開付款，並發現鄭宜雯使用東烜公司之電子郵件私下與Aramark公司交涉上開原屬兆烜公司之2筆訂單，而查悉上情，因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。

此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯背信罪嫌，係以：證人即告訴人兆烜公司代表人歐朝勝之證述；

證人黃柏蒼之證述；

兆烜公司公司基本資料表、變更登記表；

被告於108年7月23日寄發予告訴人客戶Aramark公司之電子郵件；

東烜公司之公司基本資料；

被告於108年9月6日至11日間，以東烜公司網域名稱之電子郵件與東烜公司員工往來之電子郵件、全球WHOIS查詢單；

東烜公司與Aramark公司間成立之訂單2紙、於108年9月6日至11日往來之電子郵件一覽表；

告訴人與Aramark公司於108年11月7日往來之電子郵件、歷年電子郵件內容；

告訴人與廠商間之付款證明及相關文件1份，為其主要論據。

肆、訊據被告鄭宜雯

一、坦認：歐朝勝（英文名：Jason）、黃柏蒼（英文名：Paul）分別為山華企業股份有限公司（下稱山華公司）之董事長及總經理，山華公司指派歐朝勝、黃柏蒼擔任兆烜公司之董事長、董事，而被告（英文名：Sally）自104年8月5日起擔任兆烜公司之董事兼總經理，在兆烜公司位於新北市○○區○○路0段000號00樓之臺北辦公室任職。

外商Aramark公司為兆烜公司之主要客戶，陸續向兆烜公司訂購針織商品，曾於108年7月23日透過兆烜公司所配發之電子郵件信箱，傳送要求Aramark公司暫停對兆烜公司付款意旨之電子郵件，又東烜公司係由被告之媳婦莊汶儒於108年4月25日設立登記等客觀事實（見原審111年度易字第335號卷《下稱原審卷》一第210至211頁）。

二、惟否認背信犯行，辯稱：㈠雖山華公司為兆烜公司持股55%之大股東，但在兼管兆烜公司財務作業時，固定向兆烜公司收取每筆訂單3%之代行作業費，且每筆訂單之代墊款項亦會收取年利率3%之利息，不會因兆烜公司虧損或賺錢而有所改變，兆烜公司在所有交易中都是自負盈虧，然因山華公司不將兆烜公司應得之佣金匯回兆烜公司名下帳戶，而將該款項保管在黃柏蒼實際管控之KADA公司帳戶，嗣由黃柏蒼挪用KADA公司帳戶內之兆烜公司佣金，完全未經被告之同意或兆烜公司董事會、股東會之決議，亦未登載在相關財務報表上，甚至「代墊」非屬兆烜公司供應商之貨款，然後再向兆烜公司另外收取佣金之情形。

而被告身為兆烜公司之經理人，應盡忠實義務之對象為兆烜公司，而非山華公司、歐朝勝或黃柏蒼，故在山華公司、歐朝勝、黃柏蒼之利益與兆烜公司相衝突時，被告之責任係優先維護兆烜公司之利益。

㈡兆烜公司自104年成立以來，業績蒸蒸日上，逐漸累積資產，而山華公司於106年間因投資柬埔寨工廠發生虧損，迄至108年3月底，山華公司之資金僅能支付至108年4月12日應付款項，亦將保管之兆烜公司資產挪用殆盡，歐朝勝及當時總經理歐朝琴（英文名：Laurence）拜託被告，出面向兆烜公司之主要布料供應商曜輝織品有限公司（下稱曜輝公司，英文名稱：Sunny Fabric）協調延後付款期限，被告未發現山華公司高層與兆烜公司利害衝突時，仍以總經理角色全力配合山華公司之整體營運規劃。

詎料，山華公司於108年6月20日未能如期支付已經延期過之曜輝公司貨款，因該筆貨款已經一延再延，已超過曜輝公司之容忍限度，曜輝公司遂發函警告、要求兆烜公司帶款提貨，從此不再有付款期限之優惠。

㈢此外，因歐朝勝、黃柏蒼連貨物清關之費用都未準時支付，連帶影響兆烜公司所有之供應商都擔心兆烜公司無法如期付款，紛紛要求被告擔保未付之款項能夠收到，同時提出帶款提貨及其他嚴苛之交貨條件，直接影響兆烜公司對客戶之交期，客戶對於兆烜公司無法如期交貨亦感到不滿，威脅並實際取消訂單，兆烜公司甚至被迫向供應商取消訂單，廠商因此群情激憤及不諒解，被告承受廠商與客戶兩方面重大之壓力，卻無任何財務調度之權限，遂自108年6月28日以後，屢次向歐朝勝、黃柏蒼反應，然2人均置之不理，推由被告自己去跟供應商及客戶周旋，放任兆烜公司自生自滅。

㈣直到108年8月間，兆烜公司之主要客戶Aramark公司取消對兆烜公司未出貨之全部訂單，被告不再受山華公司把持兆烜公司財務、牽累兆烜公司營運情狀，認為歐朝勝、黃柏蒼經營兆烜公司方式明顯違背股東利益，為保全兆烜公司之資產，才通知Aramark公司暫停付款，並在Aramark公司取消訂單、不願意再下單予兆烜公司之險峻情形下，被告始介紹東烜公司承接Aramark公司之訂單，以減少兆烜公司之上游廠商已經備貨之損失，同時避免Aramark公司主張兆烜公司先前遲延之違約罰款，以解除兆烜公司承受鉅額求償之風險，並保全兆烜公司之既存資產。

被告面對供應商之備料損失、客戶之違約出貨等壓力，在傷害已經發生之當下，被告所為係顧全兆烜公司之合理商業判斷，尚與刑法之背信罪構成要件有間。

㈤Aramark公司於108年9月6日及16日所下編號L266959、L266960號訂單，自始就是要下給東烜公司，而非兆烜公司，該2筆訂單討論過程中提及從「KTGW」改到「GOWE」，意思是指從柬埔寨產區改到越南產區生產，「KTGW」並非指兆烜公司專屬之工廠代碼，兆烜公司是貿易商，並未直接生產，向來是備料之後再委託工廠加工，並無自己僱用之工廠，兆烜公司不可能擁有自己的柬埔寨工廠或越南工廠兩座生產基地，事實上兆烜公司並無專屬之加工廠，只是將合作之工廠交由Aramark公司驗廠，確認是否符合其所要求之生產條件，兆烜公司得委託這些經Aramark公司驗廠通過之工廠生產，東烜公司當然也可以委託該工廠生產，Aramark公司自動發送之訂單確認郵件，在內部系統上是使用該公司驗廠通過之產區代號作為稱謂，代表該公司有善盡社會責任，並不是用來特定該筆訂單之合作供應商等語。

伍、經查：

一、山華公司與兆烜公司之關系㈠外商Aramark公司之高層主管Shawn Wang於104年間，居中牽線被告與山華公司合作，共同成立兆烜公司，雙方約定山華公司持有兆烜公司55%之股份，被告與其團隊成員陳玲芯、梁雅昕則共同持股45%，山華公司指派該公司之董事長歐朝勝、總經理黃柏蒼，分別擔任兆烜公司之董事長、董事，被告則擔任兆烜公司之總經理。

㈡兆烜公司之經營模式，係由兆烜公司向客戶接洽訂單、確認訂單所需原料之產區及明細，山華公司向供應商下訂單後，嗣由兆烜公司負責追蹤供應商出貨進度、提供客戶樣品確認、確保供料及製作品質等，每筆訂單成立後，山華公司收取訂單金額3%之「代行作業費」，因山華公司先行代墊供應商款項，兆烜公司應支付每筆代墊款項3%之利息，精算後之淨利則屬於兆烜公司之利潤（或稱佣金）。

是以，兆烜公司針對客戶之應收貨款，指定匯至兆烜公司之合作金庫商業銀行憲德分行、帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫憲德分行帳戶），然由黃柏蒼負責掌管上開帳戶之印章，另由山華公司財務人員按月發給兆烜公司所需營運資金等情，業據證人即自90年起至108年6月18日止擔任山華公司財務經理並兼任兆烜公司監察人之黃思頴（英文名：Eric）於原審證述明確（見原審卷二第18至36頁）。

㈢並經證人歐朝勝於原審證稱：山華公司與Aramark公司很早就開始往來做生意，主要是做平織，Shawn Wang在Aramark公司擔任採購副總，負責Aramark公司與山華公司的部分業務來往，Shawn Wang的老闆Gary交代Shawn Wang要我幫忙鄭宜雯成立公司，因此設立兆烜公司，由山華公司持有55%股份，被告等員工認股45%，我擔任兆烜公司的董事長，一直至108、109年間我自山華公司退休時止，兆烜公司的資金調度和會計作帳都是山華公司總經理黃柏蒼負責，國外收款部分也是黃柏蒼在處理，關於兆烜公司大小章的保管細節要問黃柏蒼，兆烜公司的資金調度也是黃柏蒼負責，我沒有把兆烜公司資金調度權限及指揮山華公司財務部門人員的權限交給被告等語（見原審卷二第51至56頁）。

核與證人黃柏蒼於原審證稱：我從6、7年前開始擔任山華公司總經理，負責資金調度及安排，我擔任總經理時，有很長一段時間是由歐朝勝擔任董事長；

山華公司於104年因為要發展針織部分，董事長說客戶Aramark公司介紹一位在這方面領域的人，因此認識了被告，然後合資成立兆烜公司；

合作模式是由兆烜公司接針織的訂單，因為兆烜公司成立的資本額比較小，沒辦法作這些原物料的採購、採買等等，所以兆烜公司接單後就會把整筆訂單轉給山華公司，由山華公司協助採買、代購等，在會計帳務上，結算時如兆烜公司接單虧損，就由兆烜公司承擔；

山華公司有向兆烜公司收取3%之行政作業費等語相符（見原審卷三第21至24頁）。

並有兆烜公司變更登記表（見新北檢109年度他字第412號卷《下稱他412卷》第8至9頁）；

兆烜公司104年6月9日成立之會議紀錄（見原審卷一第89至92頁之被證2）；

合作金庫憲德分行111年7月4日合金憲存字第1110002069號函暨附件（兆烜公司合庫0000000000000帳戶108.01.01至109.12.31交易明細）（見原審卷一第325至330頁）附卷可稽。

㈣由上可知，Aramark公司居間促成山華公司與被告設立兆烜公司，山華公司管控兆烜公司之財務，然兆烜公司具有法人地位，擁有自己的公司章程，其財產也與山華公司之財產彼此獨立，依公司法規定，山華公司不得直接或間接使兆烜公司為不合營業常規或其他不利益之經營。

二、山華公司自108年3月間起因財務狀況明顯惡化，虧損情形嚴重，依山華公司資金僅能支付至108年4月12日應付款項，已無資力為兆烜公司支付款項予供應商乙節：㈠證人即山華公司自90年至108年之財務經理黃思頴於原審證稱：我擔任山華公司財務經理期間負責財務、會計及股務，也負責公司資金的調度，統籌控制公司的資金及編製財務報表，山華公司能夠控制的相關公司也是我負責的；

山華公司在104年間投資設立兆烜公司，104年6月9日兆烜公司成立時之會議，我有參加，當時約定兆烜公司接訂單後，主副料加工繳的3%是山華公司應向兆烜公司收取之費用；

是訂單收到的錢要先扣掉主副料的貨款，再扣掉工繳（即工廠收取之代工費）、貸款利息、雜支樣品費，最後再扣這筆主副料加工繳的3%作業費，所以剩下的錢通通都歸兆烜公司；

上開3%的代行作業費不會受到兆烜公司在這筆交易是賺多還是賺少的影響，是固定收3%；

即使這些交易扣除全部的成本後，兆烜公司是虧損的，山華公司還是會收這些費用，虧損是兆烜公司要自行負擔；

利息計算方式是山華公司替兆烜公司代墊的款項會收取3%的利息；

兆烜公司沒有自己的財務部門，歐朝勝指示山華公司的財務部負責兆烜公司的財務及會計，指示我負責控管兆烜公司的財務、會計；

我將兆烜公司收到的貨款轉匯予廠商時，不會向兆烜公司或被告說明資金運用的情形，因為山華公司的董事長及總經理這樣交代我，我是山華公司的員工，我們就這樣做；

兆烜公司收到的貨款會進到合庫憲德分行帳戶，而合庫憲德分行帳戶的印鑑是由黃柏蒼保管，也是由黃柏蒼決定如何使用，兆烜公司除了東新莊分行帳戶的大小章是由兆烜公司自行保管外，其他帳戶的大小章都是由山華公司負責保管；

因為兆烜公司的財務是山華公司控制，我們會問兆烜公司這個月需要多少的營運支出，包括薪水、租金，他跟我們講，我們再匯到東新莊分行的兆烜公司帳戶內，東新莊分行帳戶只是收每個月的薪水、必要支出的帳戶而已；

在我任職期間，山華公司並沒有按時給付兆烜公司應得之佣金，只有每個月給付兆烜公司必要之支出，包含租金、雜支、薪水費用等，兆烜公司實際應收取之佣金利潤比這些費用大，剩下的錢是放到KADA的戶頭，但山華公司會動用這些錢，KADA帳戶的錢是由黃柏蒼決定如何使用，不會詢問被告；

我也負責紀錄兆烜公司的財務狀況，兆烜公司從104年成立至108年間，其營運規模是逐漸擴張，是賺錢的，在整個山華集團包含總公司和全部子公司中表現是好的，108年間我離職時，兆烜公司賺的錢已經足夠自己去支付廠商的貨款，108年6月兆烜公司的財務報表中應收帳款7,013萬4,496元，是山華公司積欠兆烜公司的款項，就是應該要給兆烜公司的佣金，但還沒有給；

兆烜公司於108年6月底時，帳上還有5,500萬元的銀行存款；

我於108年3月29日寄發之電子郵件表示「公司資金目前只夠安排到4/12」，是指整個山華集團，也含兆烜公司應支付給廠商的資金，也就是108年4月12日之後要給付的錢，連同兆烜公司的應付款在內，山華公司已經沒有錢可以付了；

山華公司有一年去柬甫寨買地蓋了一個廠，花了不少錢，那是長期投資，可用資金因此比較少了，之後山華集團營收有成長，必須再投入更多資金，可是整個營運的績效不是很好，接近106、107年間有虧損現象，投出去的錢沒有辦法拿回來，那時候要向銀行借款就已經不好借了，因為負債金額很高，是逐步惡化，不是一下子沒錢，到了108年4月12日以後就籌不到錢了，在此之前我們缺錢時會請我們的業務先去跟客人催錢看能不能早點付，也會請被告去找他們的客人，因為那些訂單是被告自己接的，跟山華公司沒有關聯，被告會幫忙去催錢回來，讓我們能夠渡過那一段難關；

山華集團發生虧損的原因，和兆烜公司無關；

我發這封信給董事長、總經理、鄭宜雯之後，董事長歐朝勝就叫我去找他的民間友人，看能不能籌資金出來；

當時山華公司欠兆烜公司的錢，也已經被花光了；

曜輝公司、永瀧興業、吉全公司、百謙公司大部分都是兆烜公司的供應商，兆烜公司接單交給KADA生產，他的料件也是由兆烜公司負責找供應商提供給KADA廠，這些供應商例如曜輝、永瀧、吉全、百謙公司要請款時，會先跟兆烜公司核對數字正不正確，數字正確之後，兆烜公司會把資訊傳到山華公司，由山華公司付錢；

在我離職前的幾個禮拜，一直有供應商來山華公司詢問是否能夠如期付款；

我會離職的原因，是歐朝勝及歐朝琴叫我要洗錢，就是要透過山華公司去做洗錢的動作，但我不願意；

我在離職之前，山華公司有向地下錢莊借錢，借幾千萬元不等，高利貸的人曾經到山華公司找過董事長；

我曾於108年11月18日寄出存證信函表示「我雖然是監察人，但因為董事長經常旅居國外，對於董事黃柏蒼陸續提領現金，且未處理應收帳款之事及公司營運均不聞不問，亦不提出帳冊供查核，從未召開股東會及董事會，本人實認為已無力回天，無法匡正公司，無能執行貴所所提出監察人的職務要求」，這內容是正確的等語（見原審卷二第18至36頁）。

且經證人黃思頴於108年3月29日寄發電子郵件向歐朝勝、歐朝琴及被告表示：「在沒有得到進一步指示前，公司資金目前只夠安排到4/12，後續請協同相關部門處理其相關的事項」等情，有山華財務主管黃思頴108年3月29日通知山華公司資金問題電子郵件（見原審卷一第111頁之被證9）在卷可查。

㈡又被告曾於108年10月30日委託律師發函予黃思頴，表達「兆烜公司董事鄭宜雯請求監察人黃思頴查明帳冊並限期召開董監聯合會議及股東臨時會」等意旨，黃思頴收到該函後旋於同年11月18日以存證信函答覆：本人任職山華公司，因職務之故而被董事長歐朝勝推舉為兆烜公司監察人，然兆烜公司因董事長經常旅居國外且對董事黃柏蒼陸續提領現金且未處理應收帳款之事及公司營運均不聞不問，亦不提出帳冊供查核、從未召開股東會及董事會，無能執行監察人職務之要求等語，亦有被告委託律師寄交黃思頴之律師函及黃思頴所寄上開存證信函各1份（新北檢109年度偵續字第455號卷《下稱偵續455卷》一第483至489頁）附卷可佐。

㈢復有永瀧公司於108年6月27日寄送之電子郵件（見偵續455卷一第279至281頁）；

百謙公司於108年7月2日寄送之電子郵件（見偵續455卷一第285至286頁）；

兆烜公司108年及107年12月31日資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表（見原審卷一第187至190頁之被證35）附卷可參。

㈣另觀諸證人歐朝勝於原審證稱：我擔任兆烜公司的董事長，一直到108、109年間自山華公司退休時止，兆烜公司的資金調度和會計作帳都是山華公司總經理黃柏蒼負責，國外收款部分也是黃柏蒼在處理，關於兆烜公司大小章的保管細節要問黃柏蒼，我沒有把兆烜公司資金調度權限及指揮山華公司財務部門人員的權限交給被告；

兆烜公司成立經過一年多之後開始接單，營運就正常了，全部是賺錢的，在我離職前兆烜公司都是正常的；

山華公司在我離職之前，即董監事改選前是虧損的，山華公司虧損的原因有很多，最主要是山華公司在柬埔寨的工廠，108年的虧損金額應該差不多在1億元左右；

有關山華公司的資金營運是黃柏蒼在管理，他管理的時候因為山華的產能沒辦法上來，當時我哥哥歐朝琴也是公司的董事，他說他可以幫忙增進公司營運，改良生產線增加生產，歐朝琴才進入山華公司裡面幫忙；

黃思頴於108年3月29日寄電子郵件給我、歐朝琴、被告及山華公司的財務人員耿忠玉表示山華公司的資金只夠安排到4月12日時，山華公司的總經理還是黃柏蒼，因為當時董事會決定讓歐朝琴來幫忙做生產線的改良，讓產能能夠增加，要由他們兩個人辦理交接，但一直都沒有交接，因此在名義上及公司的文件上黃柏蒼還是總經理；

山華公司是到108年底、109年開始以後才沒有接到Aramark公司的訂單；

108年6月間兆烜公司的財務狀況並沒有處於虧損的情況；

Shawn Wang在108年11月18日寄發電子郵件說在108年6月和我及Aramark公司的GUNNAR開過電話會議以後支付給我約美金200萬元，這封信是傳給黃柏蒼，我是在CC裡面而已，他主要是跟黃柏蒼在講這件事情，我認為這200萬元美金是貨款，但Aramark公司認為是資金先讓我們周轉、提前付給我們，這筆200萬元美金後來進到哪個帳戶，我不清楚等語（見原審卷二第51至69頁，原審卷三第10至20頁）。

可知兆烜公司及山華公司之資金調度及會計作帳均由黃柏蒼負責及控制，被告雖係兆烜公司之總經理，但沒有調度兆烜公司資金及指揮山華公司財務部門人員之權限，兆烜公司成立一年後營運即正常且均有獲利，於108年間並無處於虧損狀態，反之，山華公司於108年間虧損之金額即達新臺幣1億元左右，歐朝勝之兄歐朝琴因此曾經董事會決議接任山華公司之總經理，但黃柏蒼並未與歐朝琴辦理交接，黃柏蒼仍繼續擔任山華公司之總經理。

㈤再查：⒈山華公司財務人員耿忠玉（英文名：Eve）曾於108年3月21日曾傳訊息向被告表示「CKE大貨訂單SC19-ARK-0038_山華$34,996.73這筆貨款，我的資金不足，所以3/28無法支付」、「至於何時可付，我無法告訴你一個準確的時間，應該會等兆烜下一筆貨款進帳時，看看夠不夠支付？」等情，有山華公司財務耿忠玉108年3月21日通知被告無法按期付款之對話訊息（見原審卷一第109頁之被證8）在卷可查。

⒉山華公司之採購經理蘇珊琦（英文名：Susan）曾於108年4月1日以電子郵件通知歐朝勝、歐朝琴、被告及山華公司財務部門之耿忠玉、黃思頴，表示「下週4/11預付貨款，總金額US$294,985.07，若是延後付款廠商不出貨，將影響力強廠8組和柬一廠3組的生產線」、「以上預付貨款廠商如無法如期，將影響工廠5月即將上線的生產線」，有山華公司採購經理蘇珊琦108年4月1日提醒山華公司財務部門付款電子郵件在卷可參（見原審卷一第113頁之被證10）。

㈥此外，兆烜公司出貨時之貨物代理吉全公司曾於108年6月24日以電子郵件通知山華公司之洪愷廷、耿忠玉等人，請山華公司支付已到期之美國進口相關稅費US$90,065.47（原需付款日108年6月13日），而山華公司之船務洪愷廷曾於108年6月28日以電子郵件通知歐朝勝、歐朝琴、黃思頴等人，表示「吉全公司來電告知，因貨物已清出若無法於下周一前讓美國海關收到（指相關進口稅費），會有上萬元美元的罰款及在海關有不良紀錄，影響到日後每一次的進口清關」等情，有貸物代理吉全公司108年6月24日催促支付逾期之海關稅金電子郵件、山華公司船務108年6月28日告知海關稅金逾期並催促山華公司支付電子郵件在卷可憑（見原審卷一第127、129頁之被證16、17）。

㈦由上可知，關於兆烜公司承接之訂單，山華公司固定收取每筆訂單3%之代行作業費，且每筆訂單之代墊款項亦會收取年利率3%之利息，不會因兆烜公司虧損或賺錢而有所改變，兆烜公司係自負盈虧，兆烜公司沒有自己的財務部門，係由山華公司的財務部負責兆烜公司的財務及會計，山華公司使用兆烜公司向客戶收取之貨款前，不會詢問或通知被告，兆烜公司的客戶係將貨款匯入合庫憲德分行帳戶，該帳戶之印章由黃柏蒼保管，也由黃柏蒼決定如何使用，山華公司僅會將兆烜公司之必要營運費用匯入兆烜公司之東新莊分行帳戶。

然自兆烜公司成立後迄108年6月18日黃思頴離職前，山華公司並未按時給付兆烜公司應得之佣金，黃柏蒼會將兆烜公司在合庫憲德分行的資金轉到KADA的帳戶，而兆烜公司自104年成立起至108年間，其營運規模逐漸擴張，於108年6月18日黃思頴離職前，兆烜公司賺的錢已足夠支付自己廠商的貨款，108年6月山華公司積欠兆烜公司之款項達7,013萬4,496元，且兆烜公司帳面上還有5,500萬元的銀行存款，但山華公司於108年4月12日以前已用罄屬於兆烜公司所有之全部資金，以致無法如期支付兆烜公司之供應商曜輝公司、永瀧興業、吉全公司、百謙公司款項。

從而，山華公司及黃柏蒼於108年4月12日以前，已有對兆烜公司不利益之營業行為，致山華公司掌控屬於兆烜公司之7千多萬元資產不翼而飛，如被告不阻止Aramark公司將貨款繼續匯入合庫憲德分行，則Aramark公司匯入之款項極可能又立即遭山華公司或黃柏蒼挪為他用，致損害兆烜公司及股東之權益，應堪認定。

三、兆烜公司與最大原料供應商曜輝公司關係：㈠證人即自103年3、4月間起擔任曜輝公司業務經理之陳智涵於原審證稱：兆烜公司從105年下半年起，與曜輝公司有生意往來，我們是兆烜公司的針織布供應商，下訂單時，兆烜公司會指定物料的材質、顏色及品質，我們會依照訂單的數量購買紗，然後織成胚布、染色及加工處理，完成之後就會出口到兆烜公司指定的加工廠，兆烜公司人員會驗收確認品質，因為我們跟兆烜公司交易的數量非常龐大，所以在接到正式訂單之前，就會受兆烜公司要求，幫忙他們先做備紗、織成胚布的動作，以加速收到正式訂單後的出貨，這些事先的備料通常在一至兩週內會使用完畢，兆烜公司與曜輝公司約定貨款之給付條件，係兆烜公司要求我們備料時必須支付40%的訂金，我們出貨後的7天內必須再支付30%的金額，尾款30%則在驗收無誤後約7至14天之內支付；

兆烜公司下訂的布料是由山華公司付款給我們，為何兆烜公司向曜輝公司訂講的布料會由山華公司付款，這部分我們不清楚，但是我們一開始合作的認知是山華公司係兆烜公司的母公司，所以由山華公司付款，除了幫兆烜公司付款外，山華公司沒有另外下訂單給曜輝公司，我們沒有直接跟山華公司有業務上的往來，我們都是跟兆烜公司溝通，在下訂單的時候兆烜公司會在郵件內註明正式訂單由山華公司通知我們；

在往來過程中，我不曾看過山華公司的承辦人員，只有在出貨的時候郵件會CC（意指副本）給山華的船務；

所有請款都是直接跟兆烜公司人員聯繫，只有在通知付款的時候，會由山華公司的人員直接寄郵件給曜輝公司，一開始山華公司都有按照約定的時間付款，但108年4月29日我寄電子郵件（即原審卷二第195頁之被證50）予兆烜公司催討款項時，是因為山華公司沒有按照時間付款，曜輝公司的財務人員寄給兆烜公司的這封信內容記載「已經追了3個星期的貨款，帳上還有超過50萬元美金的應收貨款，還不包含已經依據兆烜要求的備胚金額」是實在的，我催款之後，一直到108年4月29日曜輝公司都還沒有收到錢，最終有收到，是遲延了之後才收到；

除了108年4月29日的這筆款項之外，兆烜公司在108年4月以後其他已經到期的貨款也沒有收到，被告有打電話給我，請我轉達可能需要用分期付款的方式，後來我們有同意以分期付款的方式處理；

曜輝公司之財務Alice曾於108年6月20日寄給兆烜公司電子郵件，表示上週已經和兆烜公司確認過週四會結清的尾款大概8萬多元美金，當天下午兆烜公司突然告知不會付款，曜輝公司要求本週內一定要結清，這筆8萬元美金的貨款曜輝已經同意延期過了，我們在寄出郵件遲遲得不到回應之後，有寄發過存證信函；

108年6月28日曜輝公司寄出電子郵件予兆烜公司，說明兆烜公司的欠款一直沒有回應，從本周開始帶款提貨，所謂帶款提貨的意思就是我們不再接受任何尾款在出貨後才收到，必須要全額支付才願意出貨；

原本約定的訂金40%、出貨後再付30%、驗收完成後再付30%的付款條件，我們就不承認了，要求出貨時兆烜公司一定要結清全部的款項等語（見原審卷二第36至49頁）。

㈡並有曜輝公司於108年4月29日寄發予兆烜公司之內容為「我已經追了3星期的貨款了！我們帳上還有超過美金50萬應收貨款，這還不含我們已經依據貴司要求的備胚金額！我們也需要資金周轉及運用，為了貴我雙方合作順利，請貴司務必本周先支付部分貨款」之電子郵件1封（見原審卷二第195頁之被證50）在卷可佐。

㈢由上可知，兆烜公司與原料供應商曜輝公司之合作模式為：曜輝公司在接到正式訂單之前，會應兆烜公司之要求先備好紗料、織成胚布，以加速收到訂單後之出貨事宜。

而兆烜公司要求曜輝公司備料時，需支付40%之訂金，曜輝公司出貨後7天內，兆烜公司需支付30%之金額，在驗收後約7至14天內支付尾款30%。

嗣後⑴曜輝公司於108年6月20日以電子郵件通知被告、山華公司業務部門蘇婉萍（英文名：Joyce）及採購部門黃逸婷（英文名：Jessica）、船務Kathy等人，表示「從上周就和貴司確認過本周四會結清並匯款McDonald"s 5th buy尾款，並告知我們金額為US$80,448.74，今天早上也再次電話確認過，結果到下午四點多突然告知本週不會付款!？雙方合作這麼久，我們相信貴司的誠信，而我司也有資金需求，相信發生同樣的情況貴司是無法接受的! 請務必於本周結清此筆貨款」，有供應商曜輝公司108年6月20日向山華公司催付到期款項之電子郵件在卷可參（見原審卷一第123頁之被證14）。

⑵曜輝公司再於108年6月27日以電子郵件向蘇婉萍、黃婷逸及被告等人表示「請告知今天到底會付多少貨款？ 大家都不希望走到法律這一途」，復經黃逸婷轉寄上開電子郵件予歐朝勝、黃柏蒼、被告及耿忠玉、黃思頴等人並詢問「請幫忙回覆此筆貨款何時會支付？」等情，有山華公司108年6月27日採購向財務詢問何時能支付貨款電子郵件在卷可查(見原審卷一第125頁之被證15）。

⑶再因曜輝公司無法接受延期支付貨款，即於108年6月28日以電子郵件通知山華公司及兆烜公司，表示「因貴司未依照約定付款且拒絕回應，從本周開始接下來出的貨，請一律帶款提貨，貨款部分我司將循法律途徑解決」等情，有曜輝公司108年6月28日通知帶款提貨電子郵件在卷可按（見原審卷一第131頁之被證18）。

㈣佐以山華公司與兆烜公司之上開約定模式，需由山華公司管控之合庫憲德分行內，支付上開款項予供應商曜輝公司，惟山華公司自108年4月起即遲延給付貨款與曜輝公司，導致曜輝公司變更交易條件而要求兆烜公司自108年6月20日起催款、通知「帶款提貨」，必須兆烜公司先支付全額貨款後才能向曜輝公司取得貨物。

是山華公司自108年4月起未依約如期給付曜輝公司貨款之結果，不僅影響兆烜公司之商譽信用，同時也使兆烜公司與曜輝公司之交易條件因此惡化，不再享有延後付款之利益。

四、兆烜公司自108年6月起獨立採購之情狀：㈠被告於108年3月4日受邀列席山華公司董事會時，山華公司之損益表記載該公司107年第1季至第3季（107年1月1日至107年9月30日）已經淨損1億3千7萬餘萬元，當日會議中，山華公司總經理黃柏蒼被董事長歐朝勝之兄歐朝琴取代其職務，歐朝琴旋於108年3月19日通知被告因山華公司資金短缺，應由兆烜公司收回其船務工作自辦，被告因此協調山華公司與兆烜公司船務進行交接，惟山華公司為節省人事支出以因應資金缺口，仍然向兆烜公司收取每筆訂單3%之作業費用，故兆烜公司依黃柏蒼之規劃，通知將於108年6月1日起獨立採購主/副原料，並強調將不再支付3%代行怍業費用等情，有山華公司107年1月1日至9月30日損益表（見原審一第103頁之被證6）；

兆烜公司108年3月19至22日間船務交接之電子郵件（見原審卷一第107至108頁之即被證7）附卷可參。

㈡兆烜公司之人事及船務主管梁雅昕以電子郵件通知兆烜公司全體員工預備獨立採購事宜，包含Aramark公司於108年5月24日所下訂單款號#321、325、328均由兆烜公司直接下單給供應商，不再透過山華公司，故要求兆烜公司採購人員先以手動方式通知廠商備料，並告知供應商後續訂單皆由兆烜公司直接下單等情，有兆烜公司108年5月24日獨立採購通知、兆烜公司108年5月29日採購向供應商美大公司訂貨電子郵件附卷可稽（見原審卷一第115至116、117至118頁之被證11、12）。

㈢雖證人黃柏蒼於原審證稱：兆烜公司從108年6月以後就自己獨立下單，沒有再透過山華公司下單，兆烜公司必須自行付款給廠商等語（見原審卷三第21至56頁）。

惟自108年6月間兆烜公司採購獨立後，山華公司仍未將財務調度及資金管控之權限交還兆烜公司，兆烜公司之資金帳戶仍由山華公司總經理黃柏蒼控制乙節，亦據證人歐朝勝陳明在卷（見原審卷二第51至69頁，原審卷三第10至20頁）。

是以，兆烜公司自108年6月1日起獨立採購主副原料，無需再支付3%代行怍業費用與山華公司，衡情山華公司及黃柏蒼自應歸還兆烜公司之合庫憲德分行帳戶之印章，交由被告使用該帳戶之資金以支付兆烜公司採購原料等貨款。

然山華公司及黃柏蒼仍繼續掌控兆烜公司用以收受客戶匯入貨款之合庫憲德分行帳戶並任意使用該帳戶內之資金以支付非屬兆烜公司之債務，是山華公司及黃柏蒼之行為不合營業常規，明顯損及兆烜公司之權益。

㈣從而，因山華公司仍掌控兆烜公司之財務支出，且山華公司之財務虧損，不僅積欠美國進口相關稅費（見上開被證16、17），亦積欠兆烜公司對於原料供應商之應付貨款，造成曜輝公司於108年6月28日通知帶款提貨（詳上開被證18之電子郵件）；

及其他供應商永瀧興業、百謙企業、宏帛企業均自108年7月間，催收積欠款項及更改付款條件（見原審卷一第133頁之被證19：108年7月間供應商要求更換付款方式整理表格）。

㈤此外，Aramark公司於108年7月4日以電子郵件通知兆烜公司，表示取消32筆訂單，又於同年月17日以電子郵件通知兆烜公司，表示取消10筆訂單等情，有Aramark公司108年7月4日通知兆烜公司取消32筆訂單電子郵件、Aramark公司108年7月17日通知兆烜公司取消10筆訂單電子郵件在卷可查（見原審卷一第141至145頁之被證20、21）。

㈥綜上所述，被告辯稱：山華公司之財務狀況於108年6月間已完全失控，無法依照兆烜公司正常營運需求付款，連數萬元美金之貨款、稅金等營運必需費用均無法如期支付，在主要布廠曜輝公司要求帶款提貨之後，因兆烜公司不能控制自己之財務調度，山華公司不放行資金，兆烜公司也無錢去提貨，影響對Aramark公司之交期，而與山華公司及兆烜公司均有生意往來之Aramark公司對於山華公司之財務危機知之甚詳，眼見兆烜公司亦受到山華公司牽累而無法正常交貨，為免損失擴大，即於108年7月4日通知兆烜公司取消32筆訂單，嗣Aramark公司見遲延情況沒有改變，再於108年7月17日通知兆烜公司取消剩下之10筆訂單，此後即未再對兆烜公司下訂單，使兆烜公司針對這些訂單已通知廠商備好主副料及安排之加工廠無單可出，蒙受重大損失等情，應非虛妄。

五、雖被告曾於108年7月23日透過兆烜公司所配發之電子郵件信箱，傳送要求Aramark公司暫停對兆烜公司付款意旨之電子郵件（見他412卷第10至11頁），惟查：㈠Aramark公司高層主管Shawn Wang曾於108年11月18日寄發電子郵件予黃柏蒼及歐朝勝，表示Aramark公司啓動保留貨款之原因，不僅是因為收到來自兆烜公司總經理即被告之電子郵件請求，也因為我們在收到被告之電子郵件時無法聯繫上歐朝勝；

在6月份時，我與歐朝勝、Gunnar（Aramark公司之總經理）召開電話會議後，我們支付約2百萬元美金與歐朝勝，但此後我們就無法聯繫歐朝勝以進一步瞭解情況；

總之，從我們在最近幾週開始交談以來，Aramark公司清楚地知道這是你們公司內容的紛爭，你將會以你自己的方式解決自己的紛爭，Aramark公司將會在這周五將所有未付的貨款滙到兆烜公司在我們系統中所設定的收帳銀行等情，有Aramark公司Shawn Wang108年11月18日向黃柏蒼說明暫緩付款原因電子郵件附卷可查（見原審卷一第169至170頁之被證31）。

㈡由上可知，山華公司及歐朝勝於108年6月間已發生嚴重財務問題，因此Aramark公司緊急提供美金2百萬元與歐朝勝，但Aramark公司事後卻無法聯繫上歐朝勝，歐朝勝既係山華公司及兆烜公司之董事長，衡情Aramark公司應難以再信任兆烜公司及山華公司。

㈢從而，被告辯稱：Aramark公司對於山華公司及兆烜公司間之關係知之甚詳，也與山華公司之高層另有往來，因Aramark公司於108年6月間對主導兆烜公司財務之山華公司高層失去信心，方取消對兆烜公司之訂單（詳上述被證20、21），而兆烜公司失去Aramark公司訂單後，為Aramark公司生產計劃而請廠商備料部分是兆烜公司之重大負擔，被告唯有盡力想辦法找到訂單來使用這些備料，以減少上游廠商已經備貨之損失，同時避免Aramark公司因為兆烜公司出貨遲延而向兆烜公司主張違約罰款，因此被告向曜輝公司負責人陳振輝請求接下Aramark公司訂單，繼續使用備料，但陳振輝拒絕，被告迫不得已才拜託親人新設立之東烜公司承接Aramark公司訂單，並購買兆烜公司向供應商訂購之庫存布料，以消化上游廠商之備料，同時也使Aramark公司能正常供貨給他們的廠商，其結果可替兆烜公司節省被取消訂單後之支出，且能解除供應廠商對兆烜公司提出訴訟之危機，保留兆烜公司一線生機，並未犧牲兆烜公司之利益等情，尚非無據。

六、公訴意旨認：被告明知訂單編號：L266959號、L266960號訂單2筆原係Aramark公司向兆烜公司下單訂購商品之訂單，卻轉單予東烜公司乙節：㈠業據告訴代理人於本院指稱：編號266959、266960號訂單原本是Aramark公司要下給兆烜公司的訂單，此可由他412字卷第15頁下方之2019年9月6日凌晨4 點01分的電子郵件之「Dear KTGW personnel」，可知Aramark公司向兆烜公司人員確認訂單的內容，證明這2張訂單本來就是要下單給兆烜公司的，是因為被告介入，才轉單給東烜公司等語（見本院卷一第132至133頁）。

㈡惟據被告於本院否認在卷，辯稱：上開編號：L266959號、L266960號訂單，不在Aramark公司於108年7月4日、108年7月17日取消32筆、10筆訂單範圍內（參上開被證20、21之電子郵件），Aramark公司尚未下單給兆烜公司，就發生山華公司、兆烜公司、供應商之前開情事，Aramark公司另外對東烜公司下訂單，並沒有取消兆烜公司訂單而改投東烜公司訂單之事等語（見本院卷一第130至131頁）。

㈢關於「Dear KTGW personnel」中「KTGW」是否為兆烜公司之疑義：⒈負責管理維護山華公司電腦系統之山華公司資訊室組長張瑞珊及時任山華公司財務經理並兼管兆烜公司財務之黃思頴均於原審證稱：我不曉得「KTGW」是指稱什麼等語（見原審卷二第12、34頁）。

另證人即兆烜公司業務經理陳智涵於原審證稱：曜輝公司與兆烜公司往來時，沒有使過英文簡稱KTGW等語（見原審卷二第47頁）。

⒉參以東烜公司於108年9月6日凌晨4時1分收到Aramark公司之電子郵件其標題記載「L266959 & L000000 from KTGW-KG for 01/31/2020」等文後，東烜公司人員旋於同（6）晚上9時16分以電子郵件回覆Aramark公司，表示該訂單係在越南工廠生產，應該將訂單之「KG」改為「GO」，而Aramark公司收到該電子郵件後，亦於同年月9日寄發電子郵件予東烜公司，表示會將產區更改為「GO」，有雙方往來之電子郵件在卷可查（見他412卷第18至19頁）。

⒊雖證人黃柏蒼於原審證稱： 「GO」是指兆烜公司在Aramark公司設定的工廠代碼，是指越南廠區；

「KG」是客戶系統的註記，是柬埔寨生產工廠的代碼；

信件開頭「Dear KTGW personnel」係指兆烜公司柬埔寨工廠的意思；

另東烜公司與Aramark公司之往來郵件（見他412卷第15頁），其中關於「but the vendor, it s/b changed to "GO" i/o KG asthese orders will be produced in our factory in Vietnam.」，意思是說他決定把這個訂單，原本在柬埔寨生產，改到越南工廠生產；

「KTGW」是兆烜公司柬埔寨工廠的專屬代號等語（見原審卷三第46至47頁）。

惟查：⑴兆烜公司僅為貿易商，並無自行生產之工廠，其接獲Aramark公司訂單後，係向供應商購買主副原料，再委託其他工廠生產，因此所謂「KTGW」，衡情應指Aramark公司在其客戶系統中所設定且經該公司驗證之柬埔寨工廠代號，而非專指兆烜公司。

⑵縱使兆烜公司先前承接Aramark公司訂單時，係委託該柬埔寨產區工廠，而Aramark公司所下編號：L266959號、L266960號之訂單係沿用先前委託兆烜公司生產之柬埔寨產區工廠代碼，亦不能因此逕認編號L266959號、L266960號之訂單原係Aramark公司下給兆烜公司之訂單。

㈣況且，兆烜公司員工所使用之電子郵件地址為「gnw.com.tw」，山華公司員工所使用之之電子郵件地址為「wnd.com.tw」，而東烜公司所使用之電子郵件地址則為「amzchoice.com.tw」，業據證人張瑞珊於原審證述明確（見原審卷二第14頁），並有前揭相關電子郵件在卷可考。

是東烜公司之電子郵件地址明顯與兆烜公司或山華公司不同，極易辨別。

㈤又Aramark公司為國外大型企業，且長期與山華公司、兆烜公司商業往來，有固定之交易方式且均使用英文聯繫溝通，Shawn Wang又係被告與山華公司合資設立兆烜公司之介紹人，衡情Aramark公司應不可能將應下單予兆烜公司之訂單，卻誤下訂單予公司之英文網域名稱明顯不同之東烜公司。

㈥再者，兆烜公司之英文名稱為「Good and Well Company Limited」，英文簡稱為「Good & Well」或「GW」，公訴意旨認「KTGW」即指明兆烜公司，難認有據。

㈦從而，被告辯稱：Aramark公司因不信任財務遭山華公司控制下之兆烜公司，因此於108年6月間取消下給兆烜公司之訂單，Aramark公司不可能於108年9月間再下訂單予兆烜公司，且東烜公司之電子郵件信箱地址與兆烜公司或山華公司明顯不同，Aramark公司是大公司，本身對供應商會進行完整之調查，不可能把要下給兆烜公司的訂單，誤下給東烜公司，Aramark公司電子郵件中所稱「 KTGW」係指供應商為柬埔寨產區，簡稱為「KG」，而「GO」則指越南產區，故「 KTGW」及「「KG」均非指兆烜公司等情，應非虛妄。

七、綜上所述，雖被告於108年7月23日傳送要求Aramark公司暫停對兆烜公司付款意旨之電子郵件，顯其目的係為避免Aramark公司匯入合庫憲德分行帳戶內屬於兆烜公司之資產，遭山華公司及黃柏蒼等人擅自挪用，致損害兆烜公司及股東之權益，其所為並未違反擔任兆烜公司經理人應盡之注意義務，且符合公平原則及程序正義；

至於Aramark公司之編號L266959號及L266959號訂單均非下給兆烜公司，而係下給東烜公司，雖然被告曾協助東烜公司取得上開訂單，然其動機及目的係基於兆烜公司如出面接單，既無法實際取得Aramark公司的貨款，又無法支付供應廠商貨款以取得主副原料完成訂單，為避免兆烜公司承受雙重不利益，始協調由東烜公司出面接受上開訂單，以消化兆烜公司先前請其供應商曜輝公司進行之備料，避免供應商備料損失及對客戶違約賠償責任暨訴訟之風險，其所為之商業決策及考量亦未明顯對兆烜公司不利，尚與刑法背信罪之構成要件有間。

陸、公訴意旨所舉之本案證據，仍未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信被告有背信犯行之程度，揆諸前揭說明，本於「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自應為被告有利之認定，而諭知被告無罪之判決。

柒、駁回上訴之理由

一、原審因認被告被訴背信罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。

二、檢察官上訴略以：㈠被告於110年11月22偵訊中坦承：我承認將Aramark公司的單轉給東烜公司等語，業已自白背信犯行，可見訂單編號「L266959、L266960」之訂單，本為Aramark公司向兆烜公司所下之訂單，而被告將Aramark之訂單轉由東烜公司承作，且確係造成告訴人營收之損失，構成刑法第342條第1項之背信罪。

㈡Aramark公司自105年間起即以「KTGW」、「KG」稱呼兆烜公司團隊，原判決遽認「KTGW」非指告訴人公司云云，顯與卷內事證不符。

㈢觀諸編號L266960號之訂單內，品項為「ECO M SS POLO W BTTNCLLR（註：POLO衫）」、款式為「WGS14390」之產品（見他412卷第19頁）；

核與Aramark公司前於107年12月10日以編號為「L259040」至「L259044」（見原審卷一第229至237頁），向兆烜公司訂購之產品相同。

益徵系爭電子郵件中編號L266960之訂單，原係要下給兆烜公司再次採購之訂單，而遭被告私自轉由其媳婦設立之東烜公司承接。

㈣依據證人歐朝勝、被告所述內容，Aramark公司在105年間願與104年間新設立、資本額僅500萬元之兆烜公司合作，實係看重母公司山華公司之雄厚資力（按：資本額達4億2千萬元），而Aramark公司係評估兆烜公司之母公司即山華公司具備穩健之資本基礎及往來合作經驗，並待兆烜公司累積一定之規模及經驗，在審慎評估客觀之供貨條件後，方對兆烜公司下訂單。

反觀東烜公司係於108年4月25日始設立登記，且其資本額僅500萬元（見他412卷第13頁），其後又無母公司之資力條件撐腰，衡諸上情，東烜公司勢難具備承接Aramark公司訂單數量、品質之能力及條件，故殊難想見Aramark會於同年9月間，逕對體質尚未健全之東烜公司採購系爭訂單。

㈤被告既將Aramark公司之訂單轉由東烜公司承作，且確係造成兆烜公司營收之損失，被告主觀上亦可認知此舉將造成兆烜公司之損失卻仍執意為之，顯應具有背信之犯意及行為。

原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴等語。

三、經查：㈠關於被告於110年11月22日偵訊中供述部分：⒈刑事訴訟法第156條第2項明定「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。

⒉被告於110年11月22偵訊中所述，業經被告、辯護人提出錄音光碟之逐字譯文稿，並經本院當庭播放、勘驗結果為：①播放錄音光碟「00：13：16至00：17：39」勘驗結果，同本院卷一第225至228頁之譯文內容。

②播放錄音光碟「00：33：56至00：39：53」勘驗結果，同本院卷一第228至235頁之譯文內容。

③播放錄音光碟「00：43：55至00：50：04」勘驗結果，同本院卷一第235至242頁之譯文內容。

④播放錄音光碟「00：52：47至01：02：07」勘驗結果，同本院卷一第243至253頁之譯文內容。

⑤播放錄音光碟「01：10：56至01：16：54」勘驗結果，同本院一卷第253至260頁之譯文內容。

⑥播放錄音光碟「01：21：28至01：24：56」勘驗結果，同本院卷一第260至263頁之譯文內容。

⑦播放錄音光碟「01：28：55至01：34：58」勘驗結果，同本院卷一第264至269頁之譯文內容。

⑧播放錄音光碟「01：45：40至01：50：04」勘驗結果，同本院卷一第269至274頁之譯文內容。

⑨播放錄音光碟「01：52：54至01：54：13」勘驗結果，同本院卷一第275至276頁之譯文內容等情，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷一第336頁）。

⒊檢察事務官詢問：「…你有轉單…轉給你媳婦…你承認了嘛是不是？」被告答:「我承認」（見本院卷一第273頁），惟遍觀該次偵訊筆錄全文，被告始終否認背信犯行，至於被告所承認「轉單」之客觀事實，依據上開法律規定，尚不得作為罪判決之唯一證據。

㈡再查：⒈Aramark公司居中牽線山華公司與被告合作，設立兆烜公司，確實看重大股東山華公司之資產，亦看重被告及其團隊關於之針織品之技術能力，2者相輔相成，始能兼顧兆烜公司永續經營，及Aramark公司所要求之貨物品質。

⒉然因山華公司投資虧損，積欠關稅、兆烜公司之原料供應商曜輝公司下最後通牒「帶款提貨」，且經Aramark公司取消所有訂單，牽連兆烜公司之營運，兆烜公司理應積極評估、面對：如兆烜公司繼續承接Aramark公司之其他訂單，將因山華公司管控之合庫憲德分行帳戶收取Aramark公司匯入之貨款，既不交予兆烜公司管理，亦不支付供應廠商款項，將兆烜公司難以使供應商備料、加工、交貨，極可能造成無法完成訂單或遲延交貨之窘境，面臨客戶、供應商之雙重違約賠償責任。

⒊嗣經東烜公司出面承接Aramark公司之編號L266959號、L266959號訂單，既可避免兆烜公司承擔上開所預測之違約責任，且可消化兆烜公司先前請供應商曜輝公司準備之紗料，履行對供應商之義務，其結果並非當然不利於兆烜公司。

㈣此外，檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有背信犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官宋有容提起上訴，檢察官樊家研到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日