臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,26,20220519,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第26號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳碧勲



上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度簡上字第317號，中華民國110年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11269號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳碧勲於民國105年1月至4月間係中華民國新竹籍「興達6 號」漁船（漁船統一編號：000-0000號，現已更名為「欣揚2號」，以下仍稱「興達6號」）之所有人，明知中華民國船舶未經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟先後與「興達6號」船長蕭自峰、黃真興、船員蕭冬節、許能水、尹中其、許萬生（以上6人均經臺灣新竹地方法院判決有罪確定）、蔡溪田、黃榮坤、林家珍（以上3人均經臺灣新竹地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）等人共同基於未經主管機關許可航行至大陸地區之犯意聯絡，接續於如附表編號1至9所示之時間，由如附表編號1至9所示之船長、船員分別駕駛「興達6號」漁船自新竹漁港報關出海，未經主管機關許可，航行至大陸地區福建省，向大陸地區人民購買數量不詳之漁獲後，再返回新竹漁港。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍

一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。

前者有區分係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。

而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。

故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據（最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照）。

經查，原審於110年11月8日判決後，檢察官及被告陳碧勲均不服原判決，提起第二審上訴，並於111年1月4日即上開規定修正施行後繫屬本院，有檢送上訴卷證函文上所蓋本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

二、檢察官起訴被告就興達6號、佳昇號、宏祥滿號分別涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段未經許可航行至大陸地區罪嫌，原審審理後，就被告如上開事實欄一（即原判決附表二編號1至9）所示犯行予以論罪科刑，就被告被訴如原判決附表二編號10至13所示（即許坤旺擔任「興達6 號」船長部分）未經許可航行至大陸地區部分不另為無罪之諭知，就原判決附表一（佳昇號）、附表三（宏祥滿號）部分判決無罪；

嗣檢察官僅就原判決關於附表三（宏祥滿號）諭知無罪部分提起上訴，被告則就原判決有罪部分提起上訴，有檢察官上訴書、被告上訴狀附卷可稽（見本院卷第41至44頁、第45至49頁），是檢察官就上開不另為無罪諭知部分（原判決附表二編號10至13）、原審附表一（佳昇號）諭知無罪部分並未提起上訴，而被告於本院審理時亦陳明其就不另為無罪諭知部分沒有上訴等語（見本院卷第177頁)，參諸現行刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，上開不另為無罪諭知部分（原判決附表二編號10至13）、原審附表一（佳昇號）諭知無罪部分均因未上訴而確定，不在本院審理範圍。

故本院審理範圍僅限於原判決有罪部分（原判決附表二編號1至9）及原判決附表三（宏祥滿號）諭知無罪部分，合先敘明。

貳、有罪部分

一、證據能力 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本判決下列 所引被告以外之人於審判外之供述，檢察官、被告於本院準 備程序及審理程序均未爭執證據能力（見本院卷第80至82、1 78至183頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上 開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，認該等證據均具證據能力。

另本判決所援引之非供 述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承原為「興達6號」漁船之所有人（船東），且「興達6號」漁船曾於如附表編號1至9所示之時間，由如附表編號1至9所示之船長、船員分別駕駛，自新竹漁港報關出海後，未經主管機關許可，即航行至大陸地區福建省，再返回新竹漁港等事實，惟否認有何未經許可航行至大陸地區之犯行，辯稱：我當船東只要他們捕魚回來給我就好了，出港、進港都是船長自行決定的，他們要走什麼路線是他們自己決定，船隻到大陸沿海地區去捕魚，是因為他們養殖漁業很多，魚都會跑出來，這樣捕撈的結果比較好，或有時因為風浪大，船隻靠近岸邊在山背面的地方避風，我沒有跟大陸聯絡拿漁獲給船長，我不會跟船長說要怎麼做，不會去控制船長的行動權，也不會叫船長做違法的事情，我沒有授意或指使他們去大陸；

船長蕭自峰不克出庭，但同屬被告之漁船，被告不可能叫三位船長奉公守法而唯有蕭自峰去做違反紀律的事等語。

經查：

㈠被告於105年1月至4月間係「興達6號」漁船之所有人（船東），且「興達6號」漁船曾於如附表編號1至9所示之時間，由如附表編號1至9所示之船長、船員分別駕駛，自新竹漁港報關出海後，未經主管機關許可，即航行至大陸地區福建省，再返回新竹漁港，所得漁獲出售後扣除相關費用，盈餘款項即由船東、船長及船員按比例分配等事實，為被告所不爭執，核與證人蕭自峰、蕭冬節、許能水、尹中其、蔡溪田、黃真興、林家珍、許萬生於警詢及偵訊時證述之情節相符（卷頁詳如後述），並有「興達6號」漁船航跡資料（包括經緯度標示及航跡圖）（見偵字第4302號卷第11至12、16至17、37至40 、86、93至94 、140至145、163至165、167 、200至206、221頁、第223頁正反面、第226頁正反面、第257至258、273至276 、297至298頁、原審簡上卷一第191至193頁）、漁船進出港紀錄查詢（見他字第8428號卷第66至69、偵字第4302號卷第35至36頁反面、第166頁正反面、第197至199頁、第222、256頁、第272頁反面、第296頁）、漁船進出港安全檢查紀錄查詢（船載人員蕭自峰、蔡溪田、林家珍、許萬生）（見偵字第4302號卷第52、178、220、251頁）、本國漁船基本資料明細（原名「興達6號」，已更名為「欣揚2號」）（見他字第2601號卷第65頁）附卷可稽，堪認屬實。

㈡關於「興達6號」漁船於上開時間航行至大陸地區福建省之原因，如附表編號1至9所示之船長、船員分別證述如下：

⒈證人蕭自峰（附表編號1至9之船長或船員）於警詢及偵訊時證稱：「興達6號」的船東即老闆是陳碧勲，出港是老闆決定的，他叫我們何時出港，我們就配合，前往大陸地區是要避風，順便去載點魚或自己抓點魚回來，載回來的魚不是我拿錢購買的，是老闆聯絡好叫我們開船去那邊跟大陸漁民載漁貨，錢的部分都是由老闆跟大陸漁民聯絡好，我們不會干涉，老闆會跟對方報說我們的船名並約好特定時間，大陸漁民就會將漁貨運來，我們直接在海上交易等語（見偵字第4302號卷第30至33頁反面、第63至66頁、原審簡上卷一第200至204頁勘驗蕭自峰警詢錄音錄影筆錄）。

⒉證人蕭冬節（附表編號1至4之船員）於警詢及偵訊時證稱：老闆陳碧勲叫我們出海就出海，我們是去大陸福建平潭附近的「小山東」，是老闆叫船長蕭自峰進去載漁獲，船長叫大陸的黑人工苦力搬漁獲上船，返回新竹漁港後由船長交給老闆處理等語（見偵字第4302號卷第7至10頁、第24至28頁）。

⒊證人許能水（附表編號1之船員）於警詢及偵訊時證稱：直航大陸是船長蕭自峰及船東陳碧勲的意思，是船長叫我出港，有告知我要去大陸載漁獲，是去大陸「小山東」漁港岸邊附近，出海之前會先講好漁獲，對方會先準備好，到現場後對方用吊運的方式把漁獲吊運到我們船上，漁獲載回到新竹漁港後，船長聯絡老闆處理等語（見偵字第4302號卷第71至72頁反面、第100至102頁）。

⒋證人尹中其（附表編號1至4之船員）於警詢及偵訊時證稱：直航大陸是船長蕭自峰及船東陳碧勲的意思，是蕭自峰找我去的，我們是去福建「小山東」漁港岸邊附近，目的是去載漁貨，漁獲是大陸地區載運的不是自己捕撈的，出海之前會先講好漁獲，對方會先準備好，用吊運的方式吊到我們船上等語（見偵字第4302號卷第105至107頁、第154至156頁）。

⒌證人蔡溪田（附表編號2至4之船員）於偵訊時證稱：去大陸除了避風外，有時候會順便跟大陸漁民拿魚，但拿魚都是由船東先與對方聯絡好，我們僅是開船去載漁獲，我們負責接漁獲，沒有經手到錢，直航大陸都是船東及船長指示等語（見偵字第4302號卷第186至189頁）。

⒍證人黃真興（附表編號5至8之船員或船長）於偵訊時證稱：「興達6號」船東是陳碧勲，我們去抓魚抓沒有，蕭自峰就說怎麼辦，不然就跟臺灣的老闆聯繫，然後就去大陸載魚，不能空船回來；

我們下去幫忙開船的時候，我也是覺得怪怪的，因為出去抓魚抓不到，所以只好用買的，而且都是先聯絡臺灣的老闆，然後大陸那邊會由老闆去聯絡，我們到那邊，會有小船開過來，把他們的魚再送到我們船上，我也很不喜歡這樣，我知道是違規，但是沒有辦法，為了生活等語（見偵字第4302號卷第212頁）。

⒎證人林家珍（附表編號9之船員）於偵訊時證稱：我們去福建平潭買魚兼自己抓魚，魚是由大陸人民用他們的船載運出來等語（見偵字第4302號卷第241至242頁）。

⒏證人許萬生（附表編號9之船員）於偵訊時證稱：我們是去福建平潭買魚，是船長蕭自峰找我出海的等語（見偵字第4302號卷第261頁）。

綜上，各證人上開證詞互核相符，足認被告確有安排並指示「興達6號」漁船於如附表編號1至9所示之時間，前往大陸地區向大陸地區人民購買漁獲之行為。

至證人黃真興於本院審理時改口證稱：興達六號出海後若抓不到魚，跟大陸漁船買魚的錢是船員湊出來的，回來再跟老闆請求；

都是船長在處理，被告沒有叫我們去跟大陸漁船買魚，是船長自己的打算，跟老闆沒有關係等語（見本院卷第210至211、214頁），然其所述船員自行集資購魚云云，非但與前引上開各該證人證述明顯歧異，亦與其先前於警詢時證稱：因為抓不到魚，所以船長蕭自峰有跟老闆聯絡，討論進去大陸載魚等語（見偵字第4302號卷第194頁），偵訊時所稱因為出去抓魚抓不到，所以只好用買的，而且都是先聯絡臺灣的老闆，然後大陸那邊會由老闆去聯絡等情（見偵字第4302號卷第212頁正反面)迥異，其復自承其在海巡、檢察官訊問時所述均係自己願意講的，未受不正訊問（見本院卷第204頁)，酌以原審勘驗證人蕭自峰之警詢，其於員警詢問「你剛所供你於105年擔任興達6號漁船船長期間，該船出港作業有至大陸地區福建沿海購買魚貨」時打斷員警並表示「不是購買啦」、「不是我拿錢購買的啦，這樣聽懂我的意思嗎？」、「他們就會來叫我們去載，調過來我們這裡」、「不是我拿錢出來買的啦，這個要解釋給你聽」、「這個是老闆通知」、「臺灣的老闆」、「聯絡他們」、「聯絡他們的那個抓...去...他們就會調魚給我們，他們就會拿魚下來給我們」、「不是我，反正老闆吩咐了」、「反正錢不是我拿的，我不知道他們怎麼通知的」（見原審簡上卷一第201至202頁勘驗蕭自峰警詢錄音錄影筆錄），並於偵查中明確證稱：載回來的魚不是我拿錢購買的，錢的部分都是由老闆跟大陸漁民聯絡好等語（見偵字第4302號卷第63至64頁），衡情被告與上開證人僅係船東、船員關係，證人黃真興及前引其他證人既均已坦承未經許可至大陸地區載魚之事，倘如證人黃真興所述係由船長、船員等先行出資合購，與被告無關，其等大可如實吐露，並無捏詞誣陷被告之動機及必要，惟前引證人均未曾提及有何先行出資合購之事，堪認證人黃真興前揭於本院審理時所述，應係事後念在舊情迴護被告之詞，與事實不符，不足引為有利被告之認定。

㈢又被告自99年11月29日起即成立「宏祥滿漁業社」，經營近海沿岸及內陸漁撈業，此有宏祥滿漁業社商業登記基本資料在卷可考（見他字第2601號卷第72頁），至本案發生時已經營漁撈業逾5年，經驗豐富，對我國漁船未經主管機關許可不得航行至大陸地區之規定，實難諉為不知，況被告於106年8月30日本案第一次警詢時即否認有何主導漁船自大陸走私漁獲回臺之行為，並稱「我們是正統的漁民，不會做違背法令的事情」等語（見他字第2601號卷第11頁背面、第12頁背面），可見被告明知漁船未經許可前往大陸地區載運漁獲回臺係屬違法行為，是被告前開辯稱其對法律不了解，出事才知違背法律云云（見本院卷第198頁），不足採信。

從而，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。

三、法律適用

㈠核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，應依同條例第80條第1項前段之規定論處未經許可航行至大陸地區罪。

㈡又如附表編號1至9所示之各船員雖非「興達6號」漁船之所有人、營運人或船長，不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段所列之身分，然其等與被告（漁船所有人）及船長蕭自峰、黃真興間就上開未經許可航行至大陸地區犯行既有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項之規定，皆為共同正犯。

㈢被告於如附表編號1至9所示期間，多次指示由「興達6號」漁船之船長、船員未經主管機關許可航行至大陸地區，係在先後密切接近之時間實施犯行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，而論以一未經許可航行至大陸地區罪。

四、上訴駁回之理由

㈠原審審理後，認被告如事實欄一（即附表編號1至9）所示犯行事證明確，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告係「興達6號」漁船之所有人，竟安排並指示如附表編號1至9所示之船長、船員未經主管機關許可，駕駛該漁船航行至大陸地區購買漁獲，所為實非可取，兼衡被告智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及所獲利益、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

㈡被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）；

就如何認定被告成立未經許可航行至大陸地區罪，原審業已詳予論述理由，所為推理論斷從形式上觀察，尚無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形；

被告上訴否認犯罪，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並非可採，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、無罪部分（宏祥滿號）

一、公訴意旨另略以：被告為「宏祥滿號」（漁船統一編號：CT4-2776號）中華民國新竹籍漁船之船東，雇用戴永森（另行聲請簡易判決處刑）擔任「宏祥滿號」漁船船長並負責該漁船之船務運作，陳見信、呂清標（均另為職權不起訴處分）為「宏祥滿號」漁船之船員，與船長戴永森均明知漁船未經許可，不得航行至大陸地區，仍與被告共同基於非法直航大陸地區之犯意聯絡，於105年6月27日，以輪流駕駛「宏祥滿號」之方式自新竹漁港安檢所報關出海，並於同年月28日2時38分許航行至大陸地區福建省平潭地區沿海。

因認被告此部分亦違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，而犯同條例第80條第1項前段之未經許可航行至大陸地區罪嫌等語。

二、本件公訴人認被告涉犯上開未經許可航行至大陸地區之犯行，無非係以：①被告之供述；

②證人戴永森、呂清標、陳見信、黃真興之證詞；

③「宏祥滿號」漁船航跡資料（包括經緯度標示及航跡圖）、漁船進出港紀錄查詢、本國漁船基本資料明細（「宏祥滿號」）等件為據。

三、訊據被告固坦承為上開「宏祥滿號」漁船之所有人（船東），且「宏祥滿號」漁船曾於上開時間，由船長戴永森、船員陳見信、呂清標等分別駕駛，自新竹漁港報關出海後，未經主管機關許可，即航行至大陸地區，再返回新竹漁港等事實，惟否認有何未經許可航行至大陸地區之犯行，辯稱：出港、進港都是船長自行決定的，他們要走什麼路線是他們自己決定，我沒有跟大陸聯絡拿漁獲給船長，我不會跟船長說要怎麼做，不會去控制船長的行動權，也不會叫船長做違法的事情，我沒有授意或指使他們去大陸等語。

經查：

㈠「宏祥滿號」漁船曾於上開時間，由上開船長及船員駕駛，自新竹漁港報關出海後，未經主管機關許可，即航行至大陸地區福建省，再返回新竹漁港等事實，為被告所不爭執，核與證人呂清標於警詢及偵訊時（見偵字第4310號卷二第25至27、41至43頁）、證人戴永森於警詢、偵訊及原審審理時（見偵字第4310號卷二第47、62至63、原審簡上卷二第26至29頁）、證人陳見信於警詢及檢察事務官詢問時（見偵字第4310號卷二第7頁正反面、第22頁）證述之情節相符，並有「宏祥滿號」漁船航跡資料（包括經緯度標示及航跡圖）（見偵字第4310號卷二第11至13、30至32、51至52頁、偵字第4302號卷第208至209頁、他字第2601號卷第14至19頁、原審簡上卷一第195至196頁）、漁船進出港紀錄查詢（見他字第8428號卷第137頁）、漁船進出港安全檢查紀錄查詢（見他字第8428號卷第132至141頁、偵字第4310號卷二第10、29、50頁、偵字第4302號卷第207頁、他字第2601號卷第20至22頁）、本國漁船基本資料明細（見偵字第4310號卷二第59頁、他字第2601號卷第63頁）在卷可佐，堪以認定。

㈡關於「宏祥滿號」漁船於上開時間航行至大陸地區福建省之原因，證人戴永森、呂清標、陳見信分別證述如下：

⒈證人戴永森於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我在「宏祥滿號」漁船擔任代理船長，看天候及漁獲捕撈狀況出海，出海是由我決定，本次是遇到風浪才到福建沿岸避風，有捕撈作業，沒有買魚行為，風大時就下錨休息，風小時就在那邊捕魚，捕魚的地點是我決定的，哪裡有魚就開到哪裡捕魚，船東陳碧勲沒有給我意見，船東不會指示去哪裡捕魚，出海前我也不會跟船東說預定去哪裡捕魚等語（見偵字第4310號卷二第46至47、62至64頁、原審簡上卷二第26至33頁）。

則依證人戴永森所述，被告並無指示或參與如上開公訴意旨所示「宏祥滿號」漁船未經許可航行至大陸地區之行為。

⒉證人呂清標於警詢及偵訊時證稱：我在「宏祥滿號」漁船擔任船員，本次是去大陸地區福建省沿海地區避風休息及自己下網捕撈漁獲，沒有去跟大陸漁民拿漁獲，船要開往哪裡都是船長戴永森決定，要去福建捕魚都是船長決定等語（見偵字第4310號卷二第25至27頁、第41至43頁）。

其證述內容與證人戴永森所述相符，無從據以認定被告有指示或參與「宏祥滿號」未經許可航行至大陸地區之行為。

⒊證人陳見信於警詢時證稱：漁船都是船長戴永森在駕駛，這次是因海象不好，去大陸福建地區避風，沒有上岸，進港記載的漁獲都是自行捕獲，不是從大陸載運出來的等語；

於檢察事務官詢問時改稱：這次是到福建載雜魚回臺，到福建都是由船長戴永森跟對方交易等語（見偵字第4310號卷一第6頁至第7頁反面、第22至23頁）。

證人陳見信上開所述到福建買魚之情節，不僅與其於警詢時所述不同，且與證人戴永森、呂清標所述不符，況證人陳見信並未指稱被告有何參與此次航行至大陸地區之行為，尚難引為不利被告之認定。

⒋證人黃真興於本院審理時固曾證稱：船長會去跟老闆聯絡，抓不到就去那邊買一些回來；

被告跟船長聯絡，他有交代，我們才去大陸買魚貨，是在海上交易，我們靠近船邊買的等語（見本院卷第203頁），然又稱：船長說抓不到也沒有辦法，要想辦法拿一些回來，不然船上空空也無法交代，船長說不然看大陸船再抓，去跟他拿一些回來，靠近去買一些回來，用台幣跟他買，我們出門會帶一些費用出門，大家集資一起跟大陸買，船回來靠岸後，我們先拿出來的本錢跟船東講，船東把這些魚賣了再還給我們等語（見本院卷第210至211頁)，其關於宏祥滿號部分之證述，前後明顯歧異，已見反覆，酌以其於警詢時係證稱：我記得我有支援過宏祥滿號，我支援宏祥滿號時沒有去過大陸，時間太久了我也記不得了等語（見偵字第4302號卷第195頁反面），於偵查時證稱：(問：你在105年6月27日至30日間，依照VDR航程軌跡紀錄圖，宏祥滿號也有直航大陸，該次船長是戴永森，與你一同出航的船員依照漁船進出港紀錄是呂清標、陳見信，是否如此？)老闆叫戴永森當船長，這次應該也是去捕魚。

這一次大家有輪流開船。

老闆同樣是陳碧勳等語（見偵字第4302號卷第213頁反面），已難認其於警偵訊時就宏祥滿號部分有何不利被告之證述，審諸證人戴永森於警詢、偵訊及原審審理時始終否認有至大陸地區購魚，亦否認該次有受被告指示駕駛「宏祥滿號」航行至大陸地區，自難僅以證人黃真興於本院審理時前後不一之證述，遽為不利被告之認定。

㈢綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有如公訴意旨所指指示「宏祥滿號」未經許可航行至大陸地區犯行之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信，被告被訴此部分犯行尚屬不能證明，此部分自應為被告無罪之諭知。

四、駁回上訴之理由 原審審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告犯此部分公訴意旨所指犯行，而對被告為無罪諭知，經核並無違誤。

檢察官上訴主張略以：原審漏未慮及證人黃真興亦為本次航程出海之船員之一，未能審酌證人黃真興偵查中之證詞，導致在評價證人陳見信上開證詞以證人前後說法不同，且與證人戴永森、呂清標所述不符，而未予採信，容有違誤，況證人即船長戴永森於原審審理中之證述亦已提及確有在大陸地區沿岸捕魚情事，無論是到大陸沿海地區捕魚或載送漁貨，均已違反我國應經許可始得航行至大陸地區之規定，且被告亦參與其中無訛，其犯行自堪認定，原審未慮及上情，應與經驗及論理法則有違，容有判決違背法令之情形，爰依法上訴等語。

然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

原審認此部分被告犯罪屬不能證明，業於原審判決理由中詳述其認定之依據，並就相關證據之證明力詳予說明，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，又本院業依檢察官之聲請傳喚證人黃真興到庭接受交互詰問，綜合檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查，仍未能獲被告就「宏祥滿號」部分有罪之確切心證，尚有合理懷疑存在，無從確信被告有公訴意旨此部分所指犯行，基於罪疑唯輕原則，自應為有利被告之認定；

原審就此部分為無罪諭知，並無違誤。

檢察官執前詞上訴指摘原判決此部分不當，然所舉證據仍不足以證明被告此部分犯行，尚難說服本院推翻原判決，就此部分另為不利於被告之認定，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官王佑瑜提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。
其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；
於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。
但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。
但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第7條之規定，對於第1項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第1項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。

附表：興達6號 編號 進出港區時間（抵達大陸地區時間） 船長 船員 1 105 年01月08-10 日（01月08日16時46分） 蕭自峰 蕭冬節、許能水、尹中其 2 105 年01月20-25 日（01月20日15時21分） 蕭冬節、蔡溪田（起訴書及原審判決誤載為許能水）、尹中其 3 105 年01月27-30 日（01月27日20時38分） 蕭冬節、蔡溪田、尹中其 4 105 年02月03-05 日（02月03日14時19分） 蕭冬節、蔡溪田、尹中其 5 105 年02月18-24 日（02月19日06時57分） 黃榮坤、黃真興 6 105 年03月04-09 日（03月05日02時38分） 黃榮坤、黃真興 7 105 年03月09-16 日（03月10日07時56分） 黃榮坤、黃真興 8 105 年03月20-24 日（03月21日01時46分） 黃真興 蕭自峰、黃榮坤（起訴書及原審判決誤載為黃真興） 9 105 年03月31日-04 月05日（04月01日00時47分） 蕭自峰 黃榮坤、林家珍、許萬生