臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,329,20220428,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第329號
上 訴 人
即 被 告 呂東曉


指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣士林地方法院110年度審易字第1349號，中華民國110年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14953號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○、王麗花與郭思豪共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國110年7月某日起，由王麗花提供其位於臺北市○○區○○路0段00號、00號三樓租屋處供作賭博場所，並提供麻將牌、搬風骰子、排尺及骰子等賭具，另由王麗花再以提供免費餐點等方式，僱請甲○○、郭思豪確認賭客身分，並協助賭客購買餐飲、香菸，及收取賭客支付抽頭金轉交王麗花，再由王麗花邀集李世泓、劉復煌、陳綵緹、蔡詩詩、翁雅楓、鄭劍龍、黃曉峰、許圳生、楊崇禎等人至上址住處賭博財物。

其賭博方式係先以骰子搬風確定東西南北座位，確定後由東風做莊開始至北風為一圈，自摸胡牌是三家付錢，放槍由胡牌之人收錢，賭注為每1底新臺幣（下同）1000元，每1臺100元，並約定自摸者支付400元抽頭金，每將抽頭金2000元交予王麗花；

以撲克牌作為賭具，以俗稱「大老二」方式賭博財物。

其賭法為每次將撲克牌52張，平分給每個人，每人先拿17張牌，最後1張則由取得梅花3之人取得，再由取得梅花3之人先出牌，誰先將手中之牌全部出脫，即為贏家，其餘玩家則以手中持牌數為計算輸的張數（即註記為負數），依手上牌支分為大頭及小頭，大頭輸100元、小頭為輸50元，贏家即取得其餘輸家之張數（即註記為正數）。

嗣於110年8月11日22時30分許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票至王麗花前述租屋處執行搜索，當場查獲劉復煌、陳綵緹、蔡詩詩、翁雅楓、鄭劍龍、黃曉峰、許圳生、楊崇禎、李世泓、甲○○、郭思豪等人等在場賭博財物，並扣得監視器1組、麻將2副、骰子6顆、風骰2顆、牌尺8支、撲克牌1副、抽頭金2000元、帳冊31張及賭資共9萬300元等物（賭客及賭資均另依社會秩序維護法裁處），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署偵辦後起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人未爭執其證據能力（見本院卷第64至66頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有共同被告王麗花及郭思豪於警詢、偵查及原審中供述明確，且有證人劉復煌、陳彩緹、蔡詩詩、翁雅楓、黃曉峰、鄭劍龍、許圳生、楊崇禎李世泓於警詢中之證述綦詳，另有臺灣士林地方法院搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片5張、現場照片9張、帳冊影本31張附卷可稽，另有監視器1組、麻將2副、骰子6顆、風骰2顆、牌尺8支、撲克牌1副、抽頭金2000元、帳冊31張及賭資共9萬300元等物扣案足憑，堪認前揭被告甲○○任意性自白符實。

本案事證明確，被告甲○○犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

其與王麗花與郭思豪間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又其等自109年7月間某日起至同年8月11日22時30分許為警查獲止，供給賭場及聚眾賭博等行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認均係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，各應為包括一罪。

再其等所犯上開2罪間，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，均從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈡被告甲○○前因公共危險案件，於108年10月29日經臺灣臺北地方法院以108年交簡字第1775號判決判處有期徒刑5月確定，而於108年12月3日徒刑易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可按。

其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡諸被告甲○○前案係犯酒後超標駕車之公共危險案件，與本案罪質尚不相同，且其前案係以易科罰金方式執行，並未實際入監執行，又該前案執行完畢迄本件犯罪行為時，其間被告別無其他犯罪科刑之情形，有上開前案紀錄表可徵，故尚不能僅以被告甲○○因上開前案而於本件構成累犯，即認其確實對刑罰反應力薄弱或具有特別之惡性，乃不予加重其本刑。

四、撤銷改判之理由、量刑及沒收： ㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。

惟按量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，所量之刑不得逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），並應受比例或平等原則（即所謂內部界限）之規範，所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。

準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處罪刑。

經查，被告於本院審理時供稱：我有身心障礙，且罹患疾病，目前靠政府補助及家人接濟之情（見本院卷第67頁），而被告甲○○屬中度殘障等級乙節，此有其提出之中華民國身心障礙證明1紙附卷可參（見原審卷第73頁），又其患有糖尿病控制不良、糖尿病神經病變及慢性胰臟炎之情，亦有天主教永和耕莘醫院診斷證明書在卷可佐（見原審卷第77頁），可見被告確實有中度身心障礙及罹患多重疾病之情形。

又被告為意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行固有非是，然本案其患有多重疾病，雖經原判決於量刑時審酌，惟原判決於量刑時未審酌其領有身心障礙手冊情形，上開情狀涉及被告之生活狀況，屬刑法第57條規定之決定科刑輕重標準之事項，原判決於量刑時未審酌其領有身心障礙手冊之情形，且與未領有中度身心障礙手冊及罹患疾病之共同被告郭思豪量處相同刑度（有期徒刑4月），揆諸前開說明，尚難認妥適。

被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖獲利而共同分工供給賭博場所及聚眾賭博，助長社會投機風氣，有害社會善良風俗，固有不該，惟考量被告犯罪時間之久暫，擔任犯罪分工之情形，及其等犯後已坦認犯行之態度，併被告甲○○自陳高職畢業之智識程度、未婚，患有多重疾病，為中低收入戶，無業獨居之家庭經濟與生活狀況，且領有身心障礙證明等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。

㈢沒收部分：⒈按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

又共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。

然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果相互歸責，因責任共同須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談；

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決參照）。

經查：本件扣案之監視器（含主機1台、鏡頭2支）1組麻將2副、骰子6顆、搬風骰子2顆、牌尺8支、撲克牌1副、帳冊31張等物，均為共同被告王麗花所有且供所聚集之賭客賭博使用，業據被告甲○○、王麗花及郭思豪供述明確（見偵卷第23至24、55、95、451頁)，則前述物品雖為供犯罪所用之物，惟非被告甲○○所有，自不於被告甲○○犯罪項下宣告沒收。

⒉復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

又因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。

本件共同被告王麗花陳明：現場查扣之2,000元是抽頭金，被告甲○○是我叫到場幫忙打理賭場，沒有給他們任何薪資等語（見偵卷第24至25頁)，則被告甲○○既未實際取得任何犯罪所得，即無犯罪所得應予宣告沒收之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。