臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,438,20220406,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第438號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 高佳豪


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第811號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第31607號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告高佳豪（下稱被告）明知PMA（4-甲氧基安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，持有含PMA成分之紅色錠劑碎塊一袋（淨重0.152公克），嗣於民國102年1月18日0時10分許，因騎乘機車違規逆向，行經臺北市松山區民權東路3段106巷21弄口為警攔檢，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪嫌云云。

二、按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，且依同法第307條規定，上開判決得不經言詞辯論為之。

此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

蓋國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；

所謂「一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰，始合公平正義理念（最高法院94年度台上字第6919號判決意旨參照）。

又法院於審理檢察官聲請以簡易判決處刑之案件後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，同法第452條亦有明文。

且第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，此觀同法第372條之規定即明。

三、經查：

（一）被告於102年1月18日為警查獲時，係同時持有第二級毒品甲基安非他命及PMA，此有臺北市政府警察局松山分局扣押物品目錄表與查獲之毒品、吸食器照片及交通部民用航空局航空醫務中心102年3月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見102年度毒偵字第509號卷第11、21、50、66、68頁），其經警採集尿液送驗後，呈安非他命類陽性反應，因認被告確有施用甲基安非他命之犯行，臺灣臺北地方檢察署檢察官乃就被告施用第二級毒品部分犯行以102年度毒偵字第509號為緩起訴處分。

然被告於緩起訴處分期間又施用第二級毒品甲基安非他命，同署檢察官乃以103年度撤緩字第21號撤銷該緩起訴處分，並就其上開2次施用毒品案件另以103年度撤緩毒偵字第102號、103年度毒偵字第129號提起公訴，起訴書中除已敘及被告關於「持有第二級毒品PMA」之犯罪事實，並載明「其施用前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，請不另論罪」等語（見原審法院103年度易字第579號卷第2至3頁）。

原審法院就上開起訴範圍審理後，於103年8月29日以103年度易字第579號判決被告應執行有期徒刑4月，並於103年9月16日確定等情，有經原審調閱之103年度易字第579號案件全卷及本院被告前案紀錄表附卷可稽。

（二）原判決因認本案與原審法院103年度易字第579號刑事確定判決（下稱前案確定判決）為同一案件，檢察官聲請簡易判決處刑，尚有未合，而改依通常程序審理，並不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，經核尚無違誤。

四、公訴人上訴意旨略以：按行為人同時持有第一級毒品、第二級毒品而逾法定重量後再予施用第一級毒品、第二級毒品之行為，其低度行為即施用第一級、第二級毒品之行為，分別為其高度行為即持有第一級、第二級毒品逾法定重量之行為所吸收，因吸收關係具有法律排斥效果，因此無從成立想像競合犯（本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。

而於施用毒品之種類、方式不同時，現行最高法院之見解均以數行為即數罪論處，倘若因行為人持有逾越法定重量之第一級、第二級毒品，而致其持有行為之繼續而導致以一行為論處，顯然反致罪數與刑罰輕重失衡之評價不合理結果，亦無異鼓勵行為人購入逾法定重量之第一級毒品、第二級毒品後，將因其初始持有逾法定重量之第一級、第二級毒品行為之繼續效應，導致其嗣後無論如何施用其所持有種類毒品及次數，均因競合之故而無再處罪刑之餘地，將造成對被告所為有評價不足之結果；

是就上開類型之持有及施用競合關係，應以「垂直態樣」之競合關係處理，方能充分評價行為人之行為決意及違犯法規範誡命之次數。

是在持有不同種類毒品進而吸食之情形，其構成要件行為相同，雖然毒品數量未必逾越法定重量，但為求充分評價被告之違法行為，亦應以「垂直態樣」之競合關係處理。

從而原審法院雖於103年8月29日以前案確定判決被告應執行有期徒刑4月，並於103年9月16日確定。

惟此部分犯行並不涉及本件起訴書所載之持PMA部分，原判決遽認「本件被告同時持有第二級毒品甲基安非他命及PMA部分，應屬同種想像競合，僅論以一罪，又該持有毒品部分復為其施用第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。」

容有誤會云云。

五、惟按因被告有施用毒品犯行，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，應依施用毒品行為論處（最高法院91年度台上字第6334號判決參照）。

且所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

現行毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

是本件前案確定判決就被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因其施用後所持有之第二級毒品甲基安非他命及PMA驗餘純質淨重合計未達毒品危害防制條例第11條第4項所定之純質淨重20公克以上，足見其持有第二級毒品之不法內涵並未提升至應成立同法第11條第4項罪名之程度，則依前述說明，被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，而僅須依毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪論處。

亦即本案被告持有第二級毒品PMA之行為，與前案確定判決認定之施用第二級毒品行為，具有同一案件關係，自應為前案確定判決效力所及。

檢察官上訴意旨認本件與前案確定判決所認定被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬不同案件云云，揆諸上揭說明，自有誤會，尚非可採。

是本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日