臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上易,881,20240326,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第881號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃鄧丹


選任辯護人 張維軒律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣基隆地方法院110年度易字第433號，中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第5116號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑及沒收部分均撤銷。

上開撤銷科刑部分，處有期徒刑壹年。

緩刑伍年，緩刑期間並應履行如附件所示之事項。

理 由

一、審理範圍：

㈠、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

㈡、本案上訴人即檢察官、被告甲○○僅就量刑及沒收部分提起上訴（本院卷二第140、165頁），故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分。

本案據以審查被告量刑及沒收妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書所載。

二、上訴之判斷：

㈠、檢察官上訴意旨略以：被告雖坦承犯行，但對於侵占總金額始終爭執，且未經告訴人元家企業股份有限公司同意，逕多次匯款共新臺幣（下同）29萬209元至告訴人帳戶製造與告訴人和解假象，以求減刑。

被告不願據實以告侵占款項流向，恐已脫產，使告訴人無從追償，動機可疑，其惡性實屬重大。

原審未察於此，輕判被告有期徒刑2年，顯屬過輕，有違罪刑相當及比例原則，請撤銷原判決，另為適當之判決。

㈡、被告上訴意旨略以：被告已與告訴人達成和解，且依約履行和解條件，請從輕量刑並給予緩刑之機會。

㈢、原審經調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。

從而被告積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年度台上字第4965號號判決要旨參照）。

查被告於本院審理時已與告訴人成立和解，有和解筆錄及匯款單據附卷可憑（本院卷第143至144、169至179頁），此為原審量刑時所未及審酌之事項，且被告既與告訴人達成和解，原審未及審酌此情而就犯罪所得諭知沒收、追徵，亦有未洽（詳後述）。

是原審就本案之量刑及沒收之諭知均有未當，被告以此為由提起上訴為有理由。

另檢察官上訴指原審量刑過輕部分，因本案量刑因子已有所變動，且告訴代理人亦表示被告犯後態度已有所改善，請法院酌情從輕量刑（本院卷第168頁），故檢察官之上訴為無理由。

綜上，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈣、爰審酌被告身為告訴人之銷管人員，未能謹守職務分際，將其業務上所持有自客戶處所收取現金據為己有，所為應予非難，惟衡酌被告已與告訴人達成和解，告訴人同意給予被告從輕量刑機會，被告復於本院審理時坦認全部犯行，堪認被告確有悔悟之心，犯後態度尚可；

兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，於本院自陳專科畢業之智識程度，已婚，有兩名未成年小孩，與父母同住，現從事計時之工作，要撫養家人及按月支付和解金等情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈤、沒收：1.「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

又如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年台上字第4062號判決意旨參照）。

⒉被告於本案未返還之犯罪所得為573萬1,435元，業據原判決認定明確，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵。

考量被告已就上開金額與告訴人達成和解，業如前述，除和解後已按時給付之183萬元外，其餘因約定分期給付之時間尚未到而未給付之款項，雖難謂已實際合法發還告訴人，然依上開和解筆錄所示，被告應給付之金額即本案之未扣案犯罪所得，若被告日後能依前開和解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，被告未能切實履行，告訴人亦得以上開和解筆錄為民事強制執行名義，對被告財產強制執行，是本院認上開和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘再宣告沒收或追徵犯罪所得，將使被告承受過度不利益，不無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，裁量不予宣告沒收、追徵。

㈥、緩刑宣告及所附條件：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致犯本案，固有不當，惟業於本院審理中坦承犯行，知所錯誤，並已與告訴人成立和解，盡力補償其損失，業如前述，被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年。

又為督促被告確實履行附件所示和解條件，以兼顧告訴人之權益，併依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依附件所示條件支付告訴人，以賠償其損失，用啟自新。

被告於緩刑期間倘違反應行負擔之事項，而情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告自得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官高永棟提起上訴，檢察官王啓旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日

附錄：原審論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附件：
被告應給付告訴人伍佰柒拾參萬壹仟肆佰參拾伍元，於112 年12月31日前先給付告訴人壹佰萬元，再於113年2月29日前給付捌拾萬元，其餘款項參佰玖拾參萬壹仟肆佰參拾伍元自113年1月起按月於每月25日前給付壹萬伍仟元至全部清償完畢為止，如有一期未付，視為全部到期，並應自遲延之日起依本金伍佰柒拾參萬壹仟肆佰參拾伍元之金額按年息百分之六給付違約利息。
上開款項給付方式均以匯入告訴人華南商業銀行和平分行，戶名：元家企業股份有限公司，帳號：000000000000號方式為之。