臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上更一,23,20220505,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第23號
上 訴 人
即 被 告 蔡易達



指定辯護人 粘怡華律師(義辯)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第251號，中華民國109年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32707號、108年度毒偵字第5288號），提起上訴後，經本院判決，最高法院發回本院審理，判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡易達知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，溫力平先於民國108年8月6日上午8 時45分許使用通訊軟體LINE語音通話向蔡易達表示欲購買海洛因，兩人遂續以LINE聯繫約定在臺北市大同區承德路與南京西路之交岔口見面交易，蔡易達與溫力平於同日中午12時3分許到達約定地點見面後，於同日12時27分許，在臺北市○○區○○○路00號「建成停車場」地下1樓男廁內，蔡易達以新臺幣（下同）1,000元之對價，販賣重量約0.2公克之海洛因1包予溫力平，溫力平當場交付價金400元，其餘價金暫時賒欠，迄今尚未清償。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告蔡易達及辯護人於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、得心證之理由㈠訊據被告蔡易達固坦認於上揭時地交付海洛因供溫力平施用，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊平日會與溫力平互相請客施用海洛因，當天伊純粹是請溫力平施用，沒有收取對價，溫力平交付給伊400元部分，是伊向溫力平借款；

伊於原審時因律師告知大約會判7、8年，伊想趕快關一關出來，所以才自白販賣海洛因云云；

辯護人則為被告辯護稱：依證人溫力平於本院審理中證述，可知證人溫力平並未交付海洛因對價給被告，雙方並無買賣海洛因之行為，而證人溫力平於警詢及偵查中雖證述係向被告購買海洛因，然對於交付被告之金額，多所不一，已難採為被告不利之認定，另從雙方LINE對話紀錄，被告僅提及幫證人溫力平留毒品，無任何磋商價格或討論對價之話語，難以認定雙方有買賣海洛因之合意，被告與溫力平為施用毒品同儕，常常互通有無，依卷附證據無法認定被告確有收受對價，應認被告所為僅成立轉讓第一級毒品罪等語。

㈡被告於上揭時地販賣價值1,000元之海洛因1包予溫力平之事實，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱（原審卷第124頁、第164頁），核與證人溫力平於偵查中證述確於上揭時地向被告購買價值1,000元之海洛因1包，然僅先支付400元，被告並非無償轉讓海洛因等語相符（108年度偵字第32707號卷〈下稱偵字卷〉第186至187頁），且有溫力平持用之行動電話LINE個人檔案截圖2張、被告與溫力平之LINE對話紀錄截圖2張、通話記錄翻拍照片2張、交易約定地點照片2張（偵字卷第69至75頁）、被告騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、監視器錄影翻拍照片26張（偵字卷第80至103頁）、臺灣新北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄暨擷圖1份（偵字卷第201至221頁）附卷可稽。

且按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨可資參照）。

查被告確有收取溫力平交付之部分價金400元，又被告與溫力平非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣海洛因之可能，足認被告主觀上有販賣甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖。

綜上，被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈢被告雖於本院審理中否認販賣海洛因，並以前詞置辯，惟查：1.被告於原審審理中自白販賣海洛因犯行，並明確供陳：當初伊於警詢及偵查中說互相相請應該是沒有這部分等語（原審卷第163頁），被告於本院審理中翻異前詞，否認犯行，其真實性，已非無疑。

又被告於警詢、偵查中一再辯稱係與溫力平間互通有無之轉讓海洛因行為，而毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，較諸販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑，差異甚大，且依被告所述，原審審理中辯護人係告知倘自白販賣第一級毒品至少判處有期徒刑7、8年，其刑度非低，並遠高於轉讓第一級毒品可能判處之刑度，被告卻僅因希望盡快執行出監，即自白刑度為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品犯行，實有悖於常情，自難認被告所辯於原審審理中自白犯行係出於已身認識錯誤所致，為真實可採。

2.證人溫力平於上揭時地向被告購買價值1,000元之海洛因1包乙節，業據其於警詢、偵查中證述一致（偵字卷第35至47頁頁、第186至187頁），核與被告於原審中之自白相符，且有上揭證據佐證，應堪信為真實。

至證人溫力平雖就其當場支付被告多少金額，於警詢中證稱：伊和被告一起走進地下室廁所時，被告將海洛因1包交給伊，伊也給被告1,000元（偵字卷第39頁）、被告要跟伊收1,000元，但伊身上錢不夠，所以只給他500元等語（偵字卷第45頁），於偵查中則證稱：被告有跟伊收400元，剩下的600元先欠著等語（偵字卷第186至187頁），固有前後證述不同之情，然此究屬交易細節，衡情證人溫力平既有施用毒品惡行，應有多次向不同人購買取得海洛因之經驗，其對於係價購取得海洛因抑係無償取得之重要事項，或可清楚記憶，實無從期待其對於各次購買海洛因所實際支付金額之細節為清楚且一致之記憶，故無從僅以其於警詢、偵查中證述實際交付被告金額不同，逕認其證述全部不可採信。

3.證人溫力平於本院審理中固證稱：伊於108年8月6日有和被告碰面，被告有給伊海洛因，伊有拿錢給被告，但這是被告跟伊借的吃飯錢，被告跟伊借了400元等語（本院卷第96頁），然與證人溫力平於警詢及偵查中證述不符，且證人溫力平於本院審理中無法說明其為何於偵查中證稱交付被告400元係用以支付部分購買海洛因價金等語（本院卷第97頁），佐以證人溫力平於108年8月7日因通緝在案，為警查獲，並扣得海洛因1包、甲基安非他命1包等物，證人溫力平於同日第一次警詢中係證稱扣案毒品來源為「阿昌」等語（偵字卷第28頁），於同日第二次警詢中亦證稱扣案毒品來源為「阿昌」，並補充證稱前曾於108年8月6日向被告購買海洛因等語（偵卷第30至31頁），復於偵查中坦認於108年8月6日向被告購得海洛因後，旋即無償轉讓海洛因0.1公克供被告施用等語（原審卷第187頁），致證人溫力平因犯轉讓第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑5月確定，證人溫力平倘圖以誣陷毒品來源為被告，而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定，應自始證稱扣案海洛因來源為被告，而非證述扣案毒品來源為「阿昌」，再輾轉虛偽供出曾向被告購買海洛因，並致自己因轉讓第一級毒品犯行而遭判刑確定之必要與可能性，堪信證人溫力平於警詢及偵查中一致證述係向被告購買價值1,000元海洛因等語，始為真實可採。

其於本院審理中證述，應為事後迴護被告之詞，無從據以為被告有利之認定。

4.被告於108年8月6日上午10時10許，以LINE通訊軟體與溫力平聯絡，被告稱「我辦你留」，並於同日上午11時28分稱「我過去找你，你在哪裡」，經溫力平表示「在承德路與南京西路路口」，被告於中午12時1分許稱「我到了」等語，此有LINE對話紀錄截圖2張在卷可憑（偵字卷第71至72頁），該對話係討論海洛因事宜，此為被告於警詢、偵查及審理中坦認在卷，被告所稱「我辦（按應為幫之語誤）你留」一語，僅表達將為溫力平留存海洛因，未顯示被告所留存海洛因將無償供溫力平施用之意思，加以被告倘欲無償轉讓海洛因予溫力平，應係有所求之溫力平出言請求被告前往溫力平處，或由溫力平自行前往與被告碰面，以避免被告持有海洛因外出而遭警查獲之風險，然被告卻逕自詢問溫力平在何處，主動持海洛因前往與溫力平碰面，實與常情不符，益證證人溫力平於警詢及偵查中證述於對話後與被告碰面，向其購買海洛因等語，為真實可採。

尚無從僅以對話中未提及交易價金、數量等語，而為被告有利之認定。

。

㈣綜上，足認被告確於上揭時地，販賣價值1,000元之海洛因予溫力平，並收取部分價金400元，被告及辯護人所辯，均為事後卸責之詞，難以採認。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，修正前該條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」

，修正後就販賣第一級毒品罪之刑度，已提高罰金刑上限，故以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣或持有。

故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告雖亦構成意圖販賣而持有第一級毒品罪，但此因與販賣第一級毒品罪間有法條競合關係，不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），又被告持有海洛因之行為，為其後販賣毒品行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第176號判處有期徒刑10月、7月，應執行刑為有期徒刑1年2月確定；

②施用毒品案件，經同法院以103年度審訴字第1008號判處有期徒刑10月、7月，應執行刑為有期徒刑1 年2月確定；

③施用毒品案件，經同法院以103年度審訴字第1162號判處有期徒刑11月、8月，應執行刑為有期徒刑1年4 月確定，上開②、③所示之罪經同法院以103年度聲字第4954號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，並與①所示罪刑接續執行，於105年9月26日假釋出監，106年8月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告前案雖為施用毒品罪，與本案罪質不同，然均係關於戕害身心並危害社會治安之毒品案件，其於前案執行完畢後，竟未知悛悔，相隔僅2年即犯下本案罪質更重之販賣毒品犯行，顯未能從前案執行中獲得警惕，足見具有特別惡性，刑罰反應能力較薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。

查被告固於原審審理中坦認販賣第一級毒品犯行，然被告於警詢及偵查中均陳稱係無償轉讓海洛因予溫力平施用等語（偵字卷第9至11頁、第172至173頁），依前揭說明，難認被告於警詢或偵查中亦就販賣第一級毒品之犯罪事實為自白，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

另同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

查被告販賣第一級毒品海洛因固有不當，惟販賣對象為被告之友人溫力平，並非販售予不特定之陌生人，堪認其影響社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，且被告販賣重量僅0.2公克而非鉅，獲利實屬甚微，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，因認倘依最低法定本刑科處無期徒刑，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）後減之。

參、駁回上訴之理由

一、原審詳予審理後，認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並依刑法第47條第1項累犯規定，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，餘均加重其刑，復依刑法第59條規定減輕其刑。

並審酌被告貪圖不法利益而販賣海洛因予他人，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為尚有不當，惟念其販賣毒品數量不多，所獲利益非鉅，兼衡被告之智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、認罪之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年2月。

沒收部分則說明：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚），為供被告犯販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告向溫力平收取之價金400元，係其犯販賣第一級毒品犯行所得之財物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢警方於108年8月29日16時50分許，在被告住處扣得之海洛因2包（合計驗前淨重1.35公克，驗餘淨重1.26公克）、分裝袋3小包、注射針筒30支、海洛因殘渣袋4包、分裝勺1支、安非他命殘渣袋1包等物，無從認定與被告販賣第一級毒品犯行有關連性，均不予宣告沒收。

經核其採證認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告平日與溫力平間會互相請客施用海洛因施用，108年8月6日，被告係拿取部分海洛因供溫力平施用，並未收取價金，所犯應為轉讓第一級毒品罪。

㈡被告前案所犯為施用毒品罪，與本案販賣毒品之罪質、型態不同，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不應再依累犯之規定加重其刑。

㈢被告於警詢及偵查中未經告知自白減刑之法律上利益，嗣於原審審理時始了解上開規定法律上利益，而為自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等語。

惟查:㈠被告於上揭時地，確有販賣第一級毒品海洛因予溫力平，並收取部分價金400元，業據本院認定並說明理由如前，被告執相同辯詞，否認犯行，自非可採。

㈡按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。

立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重其刑。

經查，被告有構成累犯之前科紀錄，復犯本案犯行具有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，原審參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，不予加重），核無違誤，被告上訴意旨㈡所指，自非可採。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法理由載稱：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」

可見此項規定意旨，雖在給予被告利益，但非課予承辦的司法警察（官）、偵查檢察官，或法院（含受命法官、審判長），具有告知上開規定的義務。

否則，在警詢、偵查中，全然否認販毒行為的犯罪嫌疑人或被告，歷經漫長偵、審程序，仍得於事實審辯論終結前，以上揭實施刑事訴訟程序之公務員未告知上開規定，違反程序保障為由，主張逕有該條項減輕其刑的適用，無異坐享減輕其刑的利益，豈合事理之平（最高法院106年度台上字第3381號判決意旨參照）。

查被告於警詢及偵查中未自白販賣第一及毒品犯行，本無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚不得以被告於警詢及偵查中未經告知自白減刑規定，認有何違反程序保障之情，故被告上訴意旨㈢所指，亦非可採。

綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。

本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 5 月 6 日