臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,1008,20220525,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1008號
上 訴 人
即 被 告 林義泰




指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 李星宜



選任辯護人 蔡孝謙律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第964號，中華民國111年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15762、15764、16408號，移送併辦案號：110年度偵字第35073號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林義泰、李星宜販賣第二級毒品及定應執行刑、沒收部分均撤銷。

林義泰犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑拾壹年貳月。

扣案如附表三編號3至5所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表二編號1所示之物沒收；

未扣案如附表一編號2至7所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

李星宜犯如附表一編號2至7所示之罪，各處如附表一編號2至7主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑伍年捌月。

扣案如附表二編號2、3所示之物沒收。

犯罪事實

一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，林義泰、李星宜仍為下列行為：㈠林義泰意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1所示時間，持其所有之門號0000000000號行動電話聯繫，販賣甲基安非他命予林文俊1次（詳如附表一編號1所載）。

㈡林義泰、李星宜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林義泰提供毒品，李星宜即於附表一編號2至7所示時間，分別持其所有之門號0000000000號或0000000000號行動電話聯繫，販賣甲基安非他命予劉劍涵6次，所得價金均交回林義泰（詳如附表一編號2至7所載）。

二、嗣於民國110年4月26日下午2時10分許，為警持搜索票在桃園市○○區○○○街00號6樓林義泰、李星宜住處執行搜索，扣得附表二、三所示物品而查獲。

三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：本件被告林義泰、李星宜不服原判決提起上訴後，於111年4月12日就原判決關於轉讓禁藥部分均撤回上訴（本院卷第205、207頁），是原判決關於被告林義泰、李星宜轉讓禁藥部分業已確定，非屬本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力： 本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告林義泰、李星宜及其等辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第196至200、248至254頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告李星宜坦承上開犯罪事實，被告林義泰則矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我與林文俊交情甚篤，我拿甲基安非他命給林文俊，請他多少補貼一點，至少3000元我才不會虧太多，此部分並無任何獲利，應屬轉讓；

劉劍涵是李星宜的前男友，我根本不准他們聯絡，怎麼可能還跟李星宜一起販賣毒品給劉劍涵，李星宜可以自己拿取家中的毒品，其個人販賣毒品予劉劍涵，與我無關云云。

經查：㈠犯罪事實欄一㈠部分： ⒈被告林義泰於附表一編號1所示時間，以其所有之門號0000000000號行動電話與林文俊持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於附表一編號1所示時間、地點，交付甲基安非他命1公克予林文俊之事實，業據被告林義泰於原審及本院審理時供述在卷（原審卷㈠第149至150頁、原審卷㈡第277頁、本院卷第195、247頁），核與證人林文俊於原審審理時具結證述之情節大致相符（原審卷㈠第330、332至337頁），且有附表二編號1所示行動電話1具扣案，及新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15764號偵查卷宗【下稱15764偵卷】㈠第139至147頁）、新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司110年3月3日星圓字第1100303-005號函（15764偵卷㈠第195頁）、被告林義泰與林文俊之通訊監察譯文（15764偵卷㈠第73頁）附卷可資佐證，此情首堪認定。

⒉販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104年度台上字第3065號判決意旨參照）。

被告林義泰就此部分雖否認有販賣毒品之營利意圖，而以前揭情詞置辯。

然查，證人林文俊於偵查中具結證稱：我與林義泰是服刑獄友，認識10年，是點頭之交的關係等語（15764偵卷㈢第262頁），可見二人交情非深，被告林義泰為智識正常之成年人，此前已有施用第一、二級毒品之犯罪紀錄，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，法律更設有重典處罰，當知之甚稔，在此情況下，其與林文俊交易甲基安非他命，倘非可從中獲利，殊難想像有甘冒重典轉讓毒品予林文俊之可能。

且被告林義泰於本院準備程序明確供稱：當天林文俊先問我有沒有海洛因，我沒有，林文俊就問我有沒有甲基安非他命，我就從我剛以1萬1000元向朋友調的甲基安非他命3公克，先撥其中1公克給林文俊，我要林文俊給我3500元等語（本院卷第195頁），於本院審理時復說明：當時我跟朋友拿甲基安非他命1公克要4000元，3公克1萬1000元，我請朋友算便宜一點，朋友就說拿1萬1000元的話可以多給我0.5公克，後來林文俊跟我拿1公克甲基安非他命，他說他不好過，我就跟林文俊說多少要補貼我一點，至少3000元，不要讓我虧太多，如果有多就多給我等語綦詳（本院卷第247頁），被告林義泰交付1公克甲基安非他命予林文俊，約定之對價為3500元，顯逾取得成本3143元（11000÷3.5＝3143【元以下四捨五入】），自有賺取價差之營利意圖，縱然被告林義泰體恤林文俊一時不便，同意先收取其中至少3000元，然由被告林義泰所稱「有多就多給我」一語，可知被告林義泰並無免除剩餘500元債務之意，一經林文俊支付，被告林義泰仍將收受作為該次交易之價金，揆諸前揭說明，林文俊事後雖未為給付，仍無解於被告林義泰販賣甲基安非他命，主觀上確有營利意圖之認定。

㈡犯罪事實欄一㈡部分： ⒈犯罪事實欄一㈡之犯罪事實，業據被告李星宜於警詢、檢察官訊問時就附表一編號2、3、5至7部分，於原審及本院審理時就附表一編號2至7部分均坦承不諱（15764偵卷㈠第160至163、170至172、174至180頁、15764偵卷㈡第319至322頁、原審卷㈠第62至65、135至137頁、原審卷㈡第277頁、本院卷第86、191至194、255至259頁），並經證人劉劍涵於警詢、檢察官訊問及原審審理時具結證述綦詳（15764偵卷㈠第283至287、293至306頁、15764偵卷㈡第327至331頁、原審卷㈡第67至73、235至241頁），且有附表二編號2、3所示行動電話各1具扣案，及新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（15764偵卷㈠第139至147頁）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司110年3月3日星圓字第1100303-005號函（15764偵卷㈠第193、195至196頁）、被告李星宜與劉劍涵之通訊監察譯文（15764偵卷㈠第197至205頁）在卷足稽。

以上俱徵被告李星宜前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。

⒉被告林義泰雖否認與被告李星宜共同販賣甲基安非他命予劉劍涵，而以前揭情詞為辯。

然查：⑴證人即被告李星宜於警詢及檢察官訊問時具結證稱：我販賣給劉劍涵的毒品都是來自林義泰，價格是林義泰報給我，我再轉告劉劍涵，收回來的錢也都是交給林義泰等語（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15762號偵查卷宗【下稱15762偵卷】㈡第54頁、15764偵卷㈢第79頁），於原審審理時具結證稱：我跟林義泰是男女朋友，平時我們會一起出錢由林義泰去買毒品，買回來以後毒品會放在林義泰那邊，林義泰每天會留我施用的量給我，我沒施用的話可以拿去賣，因為毒品都是放在林義泰那邊，所以我每次賣毒品給誰都會讓林義泰知道，如果林義泰當時有在我旁邊我就會直接跟林義泰說，收回來的錢也都會交給林義泰，有賒帳也會讓林義泰知道，林義泰有時也會把要賣的毒品放在信箱，附表一編號3那次，就是由林義泰把毒品放在信箱，錢也是林義泰收走等語（原審卷㈡第37、40至41、47至49、53、64頁），就其販賣予劉劍涵之毒品係由被告林義泰管領，所收取之價金悉歸被告林義泰等節，前後陳述一致，尚無明顯之瑕疵可指，佐以被告李星宜係與被告林義泰同時為警查獲，被告李星宜無從藉由供出其毒品來源為被告林義泰獲得減刑之機會，當可排除被告李星宜為邀獲供述毒品來源減免刑責之寬典而誣攀構陷被告林義泰之虞。

⑵且證人劉劍涵於警詢及檢察官訊問時具結證稱：我有於附表一編號2至7所示時間、地點向李星宜購買甲基安非他命，附表一編號3這次是林義泰將甲基安非他命放在信箱，李星宜算是幫她男朋友林義泰販賣毒品，因為李星宜販賣毒品都要經過林義泰同意，每次交易完也都要跟林義泰回覆交易情形，並將收到的錢交給林義泰，所以林義泰知道這些交易，而且我有幾次購買毒品有賒帳，所以附表一編號7這次毒品交易之前，林義泰有要李星宜叫我把之前賒帳的錢還清等語（15764偵卷㈠第285至286、293至305頁、15764偵卷㈡第327至331頁），於原審審理時具結證稱：我都是透過李星宜購買毒品，林義泰把毒品裝好，由李星宜交給我，販售毒品的價格都是由林義泰決定，李星宜說不能砍價，附表一編號3這次是由林義泰把毒品放在樓下的信箱，我再去拿，附表一編號7這次，李星宜叫我把積欠林義泰的帳還清，交易價金最後都是回到林義泰那邊等語（原審卷㈡第66至73頁），與證人李星宜前開證述，殊無二致。

⑶再觀卷附劉劍涵與其當時女友李元慈於110年1月24日晚間9時1分許之通訊監察譯文：「劉劍涵：我跟你講，他叫我把錢放在信箱，然後呢他叫他男朋友下樓說他把東西放在信箱裡面，然後我再過去拿……唉，很無言耶，哇靠就這樣給我放哦，真帶種……而且重點是他外面沒有用任何的包裝把它給包起來，就直接兩個夾鏈袋裡面裝東西，就這樣放在信箱裡面……」，及劉劍涵與被告李星宜於110年3月29日晚間6時21分許之通訊監察譯文：「李星宜：你要處理嗎？…… 劉劍涵：我現在沒有很寬裕。

李星宜：好，沒關係。

劉劍涵：但是他有在念你是不是？李星宜：對啊。

劉劍涵：好，OK，那你告訴我，我還差他多少錢？李星宜：還差多少？劉劍涵：對，欠的啦。

李星宜：我回去算好之後跟你講好不好，我人在外面。

劉劍涵：那你幫我算一下，我今天轉給他，好不好？李星宜：好，掰掰。」

（15764偵卷㈠第201、205頁），不僅與證人李星宜、劉劍涵證述：林義泰曾親自將劉劍涵購買之毒品放置在住處樓下信箱，並於附表一編號7所示交易前，要求劉劍涵結清欠款等情節相符，復參以倘附表一編號2至7所示毒品交易係被告李星宜個人行為，與被告林義泰無關，被告李星宜於110年3月29日聯繫劉劍涵結清先前欠款，經劉劍涵允諾將直接轉帳予被告林義泰時，應即出言阻止，要求由本人收取為是，焉有毫無遲疑，立即應允如上之理。

⑷以上事證，俱足補強證人李星宜前開證述為真。

況且，被告林義泰於偵查中亦坦承：我與李星宜確實共同販賣毒品圖利，由我提供毒品交給李星宜販賣，價金也是交給我等語（15764偵卷㈢第205、283、285頁）。

從而，被告林義泰知悉並購入甲基安非他命，供被告李星宜販賣予劉劍涵，除決定販售價格外，猶親自將劉劍涵購買之甲基安非他命放置在住處樓下信箱，方便劉劍涵拿取，更為最終取得交易價金之人，被告林義泰就犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予劉劍涵之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，灼然至明。

⒊販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告林義泰、李星宜為智識正常之成年人，於原審審理時自承經濟狀況小康、勉持（原審卷㈡第278頁），生活均非闊綽，並皆有施用第二級毒品之習，對於甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚詳，倘無從中賺取差價或量差之不法利益，自無甘冒販賣毒品重罪刑典，將其取得不易之毒品提供劉劍涵之理。

實則被告林義泰於本院審理時亦自承：我與李星宜交往兩、三個月時，因為她拿毒品借給朋友都沒有還，有跟她吵架，怎麼可以借了不還還一直借，後來李星宜保證不會再把毒品借給別人，我才原諒她，結果110年4月中旬李星宜又借4公克毒品給她閨密，我很生氣，就跟李星宜發生衝突，甚至互毆等語（本院卷第259頁），益見被告林義泰對於被告李星宜無償交付他人毒品之行為，尤為惱怒，遇有欠款，更要求補足，在無特殊親誼之情況下，絕不可能自甘負擔成本，無端將毒品轉手他人。

從而，被告林義泰、李星宜販賣第二級毒品甲基安非他命予劉劍涵，主觀上當有營利之意圖。

⒋被告林義泰雖辯稱：劉劍涵是李星宜的前男友，我根本不准他們聯絡，怎麼可能還跟李星宜一起販賣毒品給劉劍涵云云。

惟證人李星宜於原審審理時具結證稱：林義泰知道劉劍涵是我前男友，他不准我們聯絡等語（原審卷㈡第50頁），而為與被告林義泰所辯相同之陳述，然其亦說明：林義泰只是口頭警告我哪些人不可以聯絡，我與劉劍涵用手機FACETIME、LINE聯繫時，我設定劉劍涵的聯絡人暱稱看不出來是劉劍涵，林義泰拿毒品去放信箱，也不會見到劉劍涵，因為我是等林義泰放好離開後，才通知劉劍涵去拿，林義泰知道這些交易，這些交易有賒帳林義泰也知道，他只是不知道賒帳的人是劉劍涵等語（原審卷㈡第50至54、61頁），足見被告李星宜與劉劍涵聯繫交易時，刻意向林義泰隱匿買家真實身分，被告林義泰以：我根本不准李星宜與劉劍涵聯絡，怎麼可能還跟李星宜一起販賣毒品給劉劍涵云云，執為抗辯，即不足為據。

被告林義泰聲請再次傳喚李星宜為證人，以資證明劉劍涵與被告李星宜前為男女朋友關係，此節業經證人李星宜證述如上，自無更行調查之必要。

至於被告林義泰對於此部分購買毒品相對人之真實身分縱然欠缺認識，然被告林義泰既知悉各該交易，購入甲基安非他命供被告李星宜販售，除決定價格外，猶親自將交易標的放置在信箱供買家自取，更為最終取得交易價金之人，仍是直接參與其事，從中獲利，此情當無礙被告林義泰共同販賣毒品營利之主觀犯意與行為分擔，不待贅言。

㈢綜上，本案事證明確，被告林義泰、李星宜犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告林義泰就犯罪事實欄一㈠、㈡所為（即附表一編號1至7），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共七罪）；

被告李星宜就犯罪事實欄一㈡所為（即附表一編號2至7），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共六罪）。

被告林義泰、李星宜因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡檢察官認被告林義泰就犯罪事實欄一㈠所為（即附表一編號1部分），係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

惟被告林義泰於偵審過程始終堅稱於110年3月4日交付林文俊之毒品為甲基安非他命（15764偵卷㈢第285頁、原審卷㈠第149至150頁、原審卷㈡第277頁、本院卷第195、247頁），與證人林文俊於原審審理時具結證述之情節相符（原審卷㈠第330至332、337頁），應堪信實。

證人林文俊於警詢、檢察官訊問時雖證稱：我於110年3月4日下午4、5時許，以3000元之對價向林義泰購買第一級毒品海洛因0.45公克等語（15764偵卷㈢第215、262至263頁），然其於原審審理時已說明：我那天去找林義泰確實有毒品交易，但應該不是海洛因而是安非他命，因為我平常施用海洛因比較多，所以警詢、偵訊時才會記錯，我事後回想起來，那天去找林義泰的時候，我有問海洛因和安非他命，當時林義泰沒有海洛因，只有安非他命，所以當天我是向林義泰購買1公克安非他命等語（原審卷㈠第330至332、337頁），自不得以證人林文俊於警詢、檢察官訊問時所為前開證述，認定被告林義泰係販賣海洛因予林文俊。

本件並無其他積極證據足認被告林義泰確有販賣第一級毒品海洛因予林文俊之事實，非得以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪名相繩，被告林義泰此部分所為，應成立販賣第二級毒品罪，檢察官認應論以販賣第一級毒品罪，容有未合，然其基本社會事實同一，復經告知罪名保障被告林義泰之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，就此部分變更起訴法條適用之。

㈢被告林義泰、李星宜就犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行（附表一編號2至7），有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈣被告林義泰七次販賣第二級毒品犯行，被告李星宜六次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈤刑之加重與減輕：⒈被告林義泰前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字590號判處有期徒刑7月確定，與另案應執行有期徒刑10月及假釋經撤銷之殘刑9月又12日接續執行，於104年12月25日假釋，迄105年2月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢；

被告李星宜前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以109年度壢簡字第1672號判處有期徒刑2月確定，於110年1月12日易科罰金執行完畢；

以上有本院被告前案紀錄表存卷為憑（本院卷第109至149頁）。

被告林義泰於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表一編號2至5所示有期徒刑以上各罪，被告李星宜於徒刑執行完畢後5年內故意再犯附表一編號2至7所示有期徒刑以上各罪，均為累犯。

惟依大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告林義泰前開構成累犯之前科，係施用毒品之疾患型犯罪，以自戕健康為主，與本案販賣毒品罪之本質未盡相同，復係於假釋期滿後逾4年再犯，時間已有相當之間隔；

被告李星宜前開構成累犯之前科則係偽造文書案件，與本案所犯罪質並不相同，且係易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告林義泰、李星宜有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

⒉被告李星宜就附表一編號2、3、5至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及歷次審理時均自白犯罪（15764偵卷㈠第160至163、170至172、174至180頁、15764偵卷㈡第319至322頁、原審卷㈠第62至65、135至137頁、本院卷第86、191至194、255至259頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查：⑴甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危害人體至鉅，向為國法所厲禁，被告林義泰於短時間內販賣第二級毒品甲基安非他命7次，其行為顯非偶然，對社會治安已造成相當之危害，且本案毒品均由被告林義泰購入，販賣所得款項亦歸被告林義泰所有，依其情節，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，難認有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。

⑵被告李星宜與林義泰共同販賣第二級毒品，對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，行為固然可議，然被告李星宜於附表一編號4販賣第二級毒品甲基安非他命僅1公克，數量甚微，且係由被告林義泰提供毒品，獨得買賣價金，惡性實非重大，就其該次販賣第二級毒品犯行縱科以法定最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

至被告李星宜其餘販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌其販賣情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。

㈥臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35073號併案意旨所指被告林義泰、李星宜販賣毒品部分，與本案為同一事實，應併予審理。

三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由： ㈠原審就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，以被告林義泰、李星宜販賣第二級毒品犯行（被告林義泰七罪、被告李星宜六罪），罪證明確，予以論罪科刑，雖屬卓見。

惟查：⒈犯罪事實欄一㈠即附表編號1部分，被告林義泰係以3500元之對價販賣甲基安非他命1公克予林文俊，原審認定該次約定價金為3000元，即與事實不符。

⒉犯罪事實欄一㈡即附表一編號2至7部分，被告李星宜與林義泰共同販賣第二級毒品所得價金，悉歸被告林義泰所有，業經本院認定如前，原審認被告二人各得半數，並據此諭知沒收及追徵，尚有未合。

⒊被告林義泰之前科紀錄為施用毒品之自戕行為，被告李星宜之前科紀錄則係偽造文書案件，均與本案販賣毒品之罪質不同，又無事證足認其二人有何特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，對比本案犯罪情節，並無依累犯規定加重其刑之必要，且販賣第二級毒品罪之法定最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，原審就被告林義泰所犯附表一編號2至5部分，被告李星宜所犯附表一編號2至7部分，均依刑法第47條第1項規定加重最高及最低本刑，容有未恰。

⒋從而，被告林義泰上訴猶執陳詞否認犯罪，均經指駁如前，被告李星宜上訴請求就附表一編號2、3、5至7部分依刑法第59條規定減輕其刑，雖屬無據，惟原判決關於被告林義泰、李星宜販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，均應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告林義泰、李星宜猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告二人之素行，各為高職畢業、高職肄業之智識程度（原審卷㈠第107、119頁），於原審及本院審理時自承之經濟能力及扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷㈡第278頁、本院卷第260頁），其等犯罪之動機、目的、手段，於本案販賣毒品之數量、價格、所獲利益分配，及被告林義泰、李星宜之涉案程度、犯罪分工，暨被告李星宜犯後始終坦承犯行，被告林義泰則否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，資為懲儆。

並斟酌被告林義泰、李星宜於本案販賣毒品之對象各只有二人、一人，犯罪時間係在110年1月至3月間，綜合考量其等各次犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過行為之不法內涵，而違反罪責原則，應就被告林義泰、李星宜各次販賣毒品犯行整體犯罪非難評價，其罪數所反映之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，分別定其應執行之刑如主文第二、三項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

四、沒收：㈠扣案如附表三編號3至5所示甲基安非他命3包，係被告林義泰所有，此據被告林義泰供承在卷（原審卷㈡第269至271頁），為被告林義泰犯販賣第二級毒品罪查獲之毒品，除經取樣鑑驗用罄部分失其違禁物之性質，無庸沒收外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

其包裝袋沾附毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，併予沒收銷燬。

㈡扣案如附表二編號1及編號2、3所示行動電話，分係被告林義泰、李星宜所有，供本案販賣第二級毒品犯罪使用，有通訊監察譯文附卷可資佐證（15764偵卷㈠第73、197至205頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定各予宣告沒收。

㈢被告林義泰、李星宜於附表一編號2至7共同販賣第二級毒品，各次販賣毒品之對價歸被告林義泰所有，業經說明如前，為被告林義泰之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至附表一編號1部分，被告林義泰尚未收取該次交易價金（原審卷㈠第338頁、本院卷第195頁），無從認定被告林義泰就此部分獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。

㈣扣案如附表三編號1、2所示海洛因2包，與本案犯罪事實並無關聯，應視被告林義泰所涉施用或持有第一級毒品案件偵處情形，另為妥適處置，爰不於本案宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，由檢察官陳玉華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一（貨幣單位：新臺幣）：
編號 購毒者 犯罪事實 犯罪所得 主文 備註 1 林文俊 林義泰意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年3月4日下午4時53分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與林文俊持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以3500元之對價販賣甲基安非他命1公克，而於110年3月4日下午4時59分許，在桃園市○○區○○路000號5樓租屋處交付甲基安非他命1公克予林文俊，惟尚未收取價金。
無 林義泰販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
原判決附表一編號1（起訴書附表編號1） 2 劉劍涵 林義泰、李星宜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李星宜於110年1月13日晚間8時34分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與劉劍涵持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以4000元之對價販賣甲基安非他命2公克，而由李星宜於110年1月14日下午4時54分許，在桃園市桃園區大豐路附近公園交付甲基安非他命2公克予劉劍涵，並當場收取價金4000元。
4000元 林義泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
李星宜共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
原判決附表一編號3（起訴書附表編號3） 3 林義泰、李星宜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李星宜於110年1月24日晚間7時22分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與劉劍涵持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以2000元之對價販賣甲基安非他命1公克，經劉劍涵於110年1月24日晚間9時1分許，將2000元價金放置在桃園市○○區○○○街00號6樓樓下信箱，由林義泰收取後將甲基安非他命1公克放入信箱，劉劍涵再前往拿取完成交易。
2000元 林義泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。
李星宜共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
原判決附表一編號4（起訴書附表編號4） 4 林義泰、李星宜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李星宜於110年2月17日下午1時3分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與劉劍涵持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1500元之對價販賣甲基安非他命1公克，而由李星宜於110年2月17日下午4時許，在桃園市○○區○○○街00號6樓住處交付甲基安非他命1公克予劉劍涵，並當場收取價金1500元。
1500元 林義泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。
李星宜共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
原判決附表一編號5（起訴書附表編號5） 5 林義泰、李星宜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李星宜於110年2月22日中午12時45分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與劉劍涵持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以5000元之對價販賣甲基安非他命2公克，而由李星宜於110年2月22日晚間某時許，在桃園市○○區○○○街00號6樓住處樓下交付甲基安非他命2公克予劉劍涵，並當場收取價金5000元。
5000元 林義泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
李星宜共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
原判決附表一編號6（起訴書附表編號6） 6 林義泰、李星宜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李星宜於110年3月5日下午1時15分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與劉劍涵持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1500元之對價販賣甲基安非他命1公克，而由李星宜於110年3月5日下午2時13分許，在桃園市○○區○○○街00號6樓住處樓下交付甲基安非他命1公克予劉劍涵，並當場收取價金1500元。
1500元 林義泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。
李星宜共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
原判決附表一編號7（起訴書附表編號7） 7 林義泰、李星宜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李星宜於110年3月29日晚間10時59分許，持其所有之門號0000000000號行動電話，與劉劍涵持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定以1800元之對價販賣甲基安非他命1公克，而由李星宜於110年3月30日凌晨0時26分許，在桃園市○○區○○○街00號6樓住處樓下交付甲基安非他命1公克予劉劍涵，並當場收取價金1800元。
1800元 林義泰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。
李星宜共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
原判決附表一編號8（起訴書附表編號8）
附表二：
編號 扣案物 數量 備註 1 Apple IPhone XR行動電話 1具 搭配門號0000000000號通話晶片卡，IMEI：000000000000000號 2 OPPO R9s行動電話 1具 搭配門號0000000000號通話晶片卡，IMEI：000000000000000號 3 Apple IPhone 7行動電話 1具 搭配門號0000000000號通話晶片卡，IMEI：000000000000000號
附表三：
編號 扣案物 備註 1 白色粉末1包（含包裝袋1只） ⒈檢驗結果為第一級毒品海洛因 ⒉驗前淨重0.407公克，驗餘淨重0.403公克 ⒊鑑驗報告：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月28日毒品證物鑑定分析報告 ⒋卷證出處：15764偵卷㈢第311頁 2 白色粉末1包（含包裝袋1只） ⒈檢驗結果為第一級毒品海洛因 ⒉驗前淨重0.409公克，驗餘淨重0.407公克 ⒊鑑驗報告：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月28日毒品證物鑑定分析報告 ⒋卷證出處：15764偵卷㈢第313頁 3 白色透明結晶1包（含包裝袋1只） ⒈檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命 ⒉驗前淨重2.588公克，驗餘淨重2.585公克 ⒊鑑驗報告：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月28日毒品證物鑑定分析報告 ⒋卷證出處：15764偵卷㈢第301頁 4 白色透明結晶1包（含包裝袋1只） ⒈檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命 ⒉驗前淨重0.150公克，驗餘淨重0.148公克 ⒊鑑驗報告：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月28日毒品證物鑑定分析報告 ⒋卷證出處：15764偵卷㈢第303頁 5 白色透明結晶1包（含包裝袋1只） ⒈檢驗結果為第二級毒品甲基安非他命 ⒉驗前淨重6.628公克，驗餘淨重6.626公克 ⒊鑑驗報告：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月28日毒品證物鑑定分析報告 ⒋卷證出處：15764偵卷㈢第313頁