臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,2395,20240125,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2395號
上 訴 人
即 被 告 曾信堯




選任辯護人 吳誌銘律師 (法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第742號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2083號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾信堯犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1、3、4所示之物均沒收。

事 實

一、曾信堯明知非制式手槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、子彈，非經許可，不得持有，竟基於持有非制式手槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國109年11月間，在新北市○○區○○街0樓租屋處客廳，向吳耿華（另案經臺灣新北地方法院《下稱新北地院》判罪處刑）收受如附表所示槍彈而持有之。

嗣因A1（真實姓名、年籍詳卷）欲向「劉承杰」購買槍枝，經他人介紹而與曾信堯聯繫，曾信堯即向A1推銷槍彈，A1遂向警員賴宥霖檢舉，賴宥霖因此立案偵辦，並推由警員B（真實姓名、年籍詳卷）佯裝買家，A1則居中聯繫，約定於109年12月15日交易，曾信堯為測試買家是否為警察，遂先交付假槍1支，待確認買家身分無問題後，再與A1相約於109年12月21日進行真槍交易。

於交易當日晚間，A1與警員B至交易地點即新北市○○區○○○路000號之「○○○汽車旅館」000號房，警員B確認曾信堯攜帶之附表編號1、3、4所示槍枝均可擊發子彈後，即通知在外之警方進入，並於同日22時50分許依法執行搜索，扣得如附表所示之槍彈（曾信堯販賣槍彈未遂部分，未據起訴）。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠本案不構成陷害教唆：被告曾信堯雖辯稱本案係因警員B佯裝買家欲向其購買槍枝，其先賣假槍，後因警察稱還要買槍管有通的槍，在警察教唆下，始取得如附表所示之槍彈云云（見本院卷第348頁），惟查，證人A1於警詢時證稱：我於109年12月15日跟「劉承杰」約交易槍枝，但是突然都聯繫不上「劉承杰」，我朋友就給我「LINE」通訊軟體暱稱「我是誰你不知道」之人，要我聯絡這個人去找「劉承杰」，朋友說此人就是被告，後來我聯繫被告，被告就說他可以直接賣給我，並說制式PPK手槍這個牌子可以的話，價格15萬元就可以賣，還會附1排子彈，確定好交款交貨的時間、地點，他那邊隨時都可以準備進行交易等語（見原審卷第148、149頁），被告於原審時亦供稱：對於A1警詢筆錄提到的內容沒有意見，過程是他講的這樣沒錯，他真的是要找「劉承杰」買槍，我有跟他說「幹嘛找他，跟我買就好」等語（見原審卷第166頁），而A1雖經本院傳拘無著，然被告、辯護人對A1於警詢之指證亦陳明：沒有意見（見本院卷第480頁），參以A1自109年12月15日14時23分許起，以LINE與被告聯繫，被告有傳送：「如果PPK嗯這個牌子，你能接受，15能接受的話，阿我就跟小傑（音譯）答應你那個，當初答應的一樣15，弄、弄、弄一把給你。」

、「阿15這個價錢有沒有，我的那個子只能帶一排、加一排給你」等訊息，業經原審當庭勘驗無誤（見原審卷第208至210頁），足認A1所述可信，本案係被告於109年12月15日「先」向A1提出可販賣制式手槍之意，並非如其所辯係因警員佯裝要買槍，始教唆其取得而持有如附表所示之槍彈，自不構成陷害教唆。

㈡本案搜索程序並未違法：被告辯稱警方於109年12月21日未表明身分，即直接破門進入「○○○汽車旅館」000號房，且係於查扣附表所示之槍彈後，才讓其補簽自願受搜索同意書，已屬違法搜索云云，惟查：⒈警員B（真實姓名、年籍均詳卷）證稱：我的身分是擔任匿名買家出面檢視槍枝，本案被告先交付一把玩具槍，說要試驗我們是不是警察，後來才改約汽車旅館交易。

當天我到汽車旅館確認槍可以擊發，即與外面的警察聯絡，他們才進來等語（見原審卷第303至318頁），證人即承辦警員賴宥霖亦證稱：我是本案主要承辦人，109年12月15日被告有交付一把假槍給買家即警方，A1跟被告聯繫，被告說是試探我們，後來改約汽車旅館交易。

警員B進去汽車旅館房間後，我們都在汽車旅館門口等候，警員B確認槍有殺傷力後，傳送LINE訊息，我們馬上就進去表明警察身分，槍就在桌上等語（見原審卷第319至334頁），參以被告是經警依現行犯而逕行逮捕，並告以同法第95條第1項規定之權利事項等節，有執行逮捕、拘禁告知本人通知書在卷可參（見偵卷第107、108頁），本得不經被告同意，依刑事訴訟法第130條之規定，逕行搜索被告之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（亦即放置槍彈之桌上），而合法查扣附表所示之槍、彈。

⒉證人賴宥霖另證稱：被告在現場沒有反對警方搜索，我們亮出自願受搜索同意書給被告，我有跟被告說看他要不要簽，被告也是自己簽了，沒有人逼被告簽，有確認過被告意願，被告沒有不同意，也沒有特別說什麼等語（見原審卷第330、333頁），且經原審當庭勘驗現場搜索過程之錄影檔案（見本院卷第221頁），警方確有於搜索現場表示：「我們搜索一下，有意見嗎？有意見嗎？」、「現在搜索有意見嗎？」、「阿車子我們看，有沒有意見？」等語，被告則回答：「沒有，房間都搜成這樣了。」

、「沒有…」、「不要緊，你們去看」等語，甚至被告於偵查中亦未曾爭執其並未同意警員執行搜索一事，足認被告於查獲現場應係出於真摯之自由意志簽署自願受搜索同意書。

⒊綜上所述，被告所辯警方違法搜索云云，顯難採信。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於偵查及本院審理時，對事實欄一所載持有附表所示槍彈之犯行坦承不諱（見偵卷第121頁，本院卷第348頁），核與證人吳耿華、賴宥霖之證述相符（見偵卷第137至142、155至159頁，原審卷第301至350頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第1100000779號鑑定書、110年9月13日刑鑑字第1100087532號函在卷可稽（見偵卷第71至77、81至84、197至201頁，原審卷第73頁）及如附表所示槍彈扣案為憑，足認被告之任意性自白與事證相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡未經許可持有槍彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍彈，縱令客體有數個（如數支同類槍枝、數發同類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，被告持有如附表編號2、5所示具殺傷力之子彈、如附表編號3、4所示之非制式手槍，各應僅成立單純一罪。

㈢被告以一持有行為，同時觸犯前揭3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

㈣被告前因：①施用毒品案件，經新北地院以103年度簡字第1785號判決處有期徒刑3月確定；

②妨害兵役案件，經新北地院以103年度簡字第2363號判決處有期徒刑3月確定；

③妨害性自主案件，經臺灣新竹地方法院以103年度侵訴字第22號判決處有期徒刑3年3月（共2罪）、3年1月（共2罪）確定；

④傷害案件，經新北地院以104年度審簡字第308號判決處有期徒刑4月確定；

⑤偽造文書案件，經新北地院以104年度簡字第579號判決處有期徒刑3月確定；

⑥妨害自由案件，經新北地院以104年度訴字第18號判決處有期徒刑3月確定，上開①至⑥案嗣經新北地院以105年度聲字第5563號裁定合併定應執行有期徒刑4年4月確定（指揮書起算日期為103年9月12日，執畢日期則為108年1月11日，下稱甲案）；

⑦施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2738號判決處有期徒刑4月確定；

⑧施用毒品案件，經新北地院以103年度簡字第6439號判決處有期徒刑4月（共2罪）確定；

⑨施用毒品案件，經新北地院以104年度簡字第259號判決處有期徒刑5月確定，上開⑦至⑨案嗣經新北地院以104年度聲字第4175號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定（指揮書起算日期為108年1月12日，執畢日期為109年3月11日，下稱乙案），甲乙案接續執行之結果，於109年1月23日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌其所犯前案與本案罪質不同，兩者間顯無延續性或關聯性，難認被告有被處罰模式同一、相類似之犯罪後，仍於5年內再次犯罪之主觀上特別惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，為免與憲法上之罪責原則及罪刑相當原則相悖，依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。

㈤被告於偵查及本院審理時均自白前揭持有槍彈之犯行，且稱其係向「阿華」即吳耿華取得附表所示槍彈，而警方遂據此查獲吳耿華，並經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴（110年度偵字第24876號），嗣經新北地院以110年訴字917號判罪處刑，有吳耿華之警詢、偵查筆錄、該案起訴書、判決書在卷可佐（見偵卷第137至142、155至159頁），故被告既然於偵查及本院審理時自白前揭持有槍彈之犯行，且本案確實因被告之供述而查獲來源吳耿華，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑。

四、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告非法持有並販賣如附表編號1、2所示可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈未遂（即原判決事實欄一、⑴部分）；

非法持有如附表編號3至5所示非制式手槍、子彈（即原判決事實欄一、⑵部分），事證明確，而予分別論罪科刑，暨定其應執行刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。

惟查：⒈未經許可無故持有槍枝罪，只須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。

其後行為人如另行起意未經許可販賣槍枝，僅論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪。

又犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實，除非認定與已起訴應論罪之事實有實質上或裁判上一罪之不可分關係而為起訴效力所及者外，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第267、268條、第379條第12款規定自明（最高法院98年度台上字第439號判決意旨參照）。

⒉被告於警詢時稱：如附表所示槍彈均是吳耿華（綽號「阿華」）所有等語；

於偵查中稱：如附表所示槍彈是同一天向「阿華」取得等語，且其於警詢、偵查中從未坦承是基於販賣槍彈之意而取得本案槍彈，此觀被告之警詢、偵訊筆錄自明（見偵卷第22、23、28、120、121頁），況本案經偵查後，檢察官亦是以被告基於持有槍彈之犯意，向吳耿華收受本案槍彈而持有之，涉犯非法持有非制式手槍、可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈等罪而提起公訴，故被告是否一開始即基於販賣之意而取得附表所示槍彈，顯有疑問。

至於被告於原審時雖改稱我是因「阿偉（即A1）」說有人要跟我買槍，我才向吳耿華取得本案槍彈云云（見原審卷第108頁），然本院綜觀被告於原審之全部答辯，其與辯護人主要是以警方陷害教唆其取得附表所示槍彈作為無罪答辯之理由，故被告始於原審改稱有人要跟其買槍，其才取得本案槍彈云云，況被告取得如附表所示槍彈之時間為109年11月間，而A1原要向「劉承杰」購買槍枝，經他人介紹始與曾信堯聯繫之時間則為109年12月15日，均詳如前述，兩者相隔已逾半個月，自難遽認被告自始基於販賣之意而取得附表所示槍彈。

⒊原判決事實欄一⑴記載：「被告基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈之犯意，先於民國109年12月15日晚間前之不詳時間，在其友人吳耿華之新北市○○區○○街00號0樓居處內，經由綽號「泰國偉」之不詳男子同意，取得…霰彈槍1支及如附表一編號2所示搭配之制式子彈2顆【即本判決附表編號2所示子彈】而非法持有之。

嗣因A1（真實姓名、年籍詳卷）欲向「劉承杰」購買槍枝，經他人介紹而與曾信堯聯繫，因曾信堯欲向A1推銷槍彈，…A1即於109年12月15日14時23分許起，以通訊軟體與曾信堯聯絡，…於同日23時30分許至翌（16）日零時55分許…曾信堯…基於販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈之犯意，隨即取出…霰彈槍於鏡頭前展示，表示該霰彈槍為真槍，再補足差價8萬元即可購得該霰彈槍（附贈…子彈）而著手販賣，並與A1相約於109年12月21日進行交易」，並於理由欄貳、二中認定：「被告應係於109年12月15日晚間前之不詳時間，在吳耿華之新北市○○區○○街00號0樓居處內，經泰國偉同意，取得如…霰彈槍及…子彈而非法持有後，再於109年12月15日23時30分許至翌日零時55分許期間，著手販賣…霰彈槍，應無疑義」（見原判決第10頁第1至8行），倘若無訛，似認被告係先持有本判決附表編號1、2所示槍彈，於持有行為持續中之109年12月15日始另起意販賣予A1，則被告於該日之前，所犯非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，與其後另犯之非法販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、非法販賣子彈未遂罪，其罪名不同、犯意有別，應屬須依法併合處罰之數罪。

而如前所述，依卷內資料，被告是否一開始即基於販賣槍彈之意而取得本案槍彈，已非無疑，且檢察官僅就被告非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪部分提起公訴，詳如前載，起訴效力自不及於被告販賣槍枝、子彈部分之犯罪事實。

原判決不察，竟以「起訴書犯罪事實雖未記載被告販賣如附表一編號1所示霰彈槍之時間、價金等與販賣有關之犯罪構成要件，然已清楚載明被告持有該霰彈槍之事實，且經本院查明其進而非法販賣該霰彈槍之事實，參以本案並無積極證據可證明被告持有該霰彈槍（含如附表一編號2所示之制式子彈）後，係另行起意販賣，應認其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，則檢察官既已就被告持有該霰彈槍（含如附表編號2所示之制式子彈）之一部犯罪事實起訴，效力應及於成立實質上一罪之販賣事實」等理由（見原判決理由欄參、四），逕予變更起訴法條而就販賣部分併予論究，已有判決適用法則不當及未受請求之事項予以判決之違法，且此部分理由之記載，亦與前揭原判決事實及理由欄記載「被告持有如原判決附表一編號1、2所示之霰彈槍及制式子彈後，再於109年12月15日23時30分許至翌日零時55分許期間著手販賣」一節不符，而有事實、理由矛盾之違誤。

⒋原判決雖認定被告於109年12月15日前之不詳時間，取得如附表編號1、2所示槍彈，另於109年12月16日某時許，上網購得如附表編號3至5所示槍彈，然查，此與被告前揭於警詢、偵查時所述是同一天向吳耿華取得如附表所示槍彈乙節已有不符，至被告雖曾於原審時稱：附表一編號3至5所示槍彈不是向吳耿華取得，而是其網購而來（見原審卷第341、343至345、388頁），然此已經其於本院審理時稱：如附表所示槍彈全部是向吳耿華取得，其於原審時所述不實在等語（見本院卷第348頁），則被告於原審時所述附表編號3至5所示之槍彈來源是否可信，顯有可疑，復查無其他證據足認被告係先後取得上開槍彈，自難僅憑被告於原審所為上開供述，遽認被告取得如附表所示槍彈是來自於不同來源而先後持有。

原審未察，逕認附表編號3至5所示槍彈係被告另於109年12月16日網購取得云云，亦有違誤。

⒌被告構成累犯之前案與本案罪質不同，兩者間顯無延續性或關聯性，難認被告有被處罰模式同一、相類似之犯罪後，仍於5年內再次犯罪之主觀上特別惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，原審依累犯規定加重其刑，尚與憲法上之罪責原則及罪刑相當原則不符。

⒍被告已供出附表所示槍彈來源為吳耿華，吳耿華亦因而遭查獲，詳如前述，原審未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑，亦有不當。

⒎被告上訴指摘警方陷害教唆，雖不足採，已經本院指駁說明如前，然原審判決既有前述違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡審酌被告非法持有附表所示槍彈，破壞社會治安，兼衡其持有槍彈之種類、數量及期間，未持以從事其他暴力犯罪行為即為警查獲、犯後坦承持有行為之態度，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：㈠附表編號1、3、4所示槍枝，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收。

㈡附表編號2、5所示之子彈，雖經試射認均具殺傷力，然於擊發後已喪失子彈之作用及性質而不復具殺傷力，爰不予宣告沒收。

㈢扣案之VIVO手機1支、黑色袋子1個及吸食器1組，無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 備註 1 霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係其他可發射金屬或子彈之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管及金屬擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12G甲UGE制式散彈使用，認具殺傷力。
①內政部警政署刑事警察局110年5月3日刑鑑字第1100000779號鑑定書。
②內政部警政署刑事警察局110年9月13日刑鑑字第1100087532號函。
2 子彈2顆（均已試射） 係口徑12G甲UGE制式散彈，均可擊發，認具殺傷力。
3 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝以貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
4 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號） 係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝以貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
5 子彈12顆（均已試射） 係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。