臺灣高等法院刑事-TPHM,111,上訴,3711,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3711號
上 訴 人
即 被 告 歐柏毅



選任辯護人 沈川閔律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第121號，中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣陳光敬與歐柏毅間有債務糾紛，陳光敬向臺灣基隆地方法院(下稱基隆地院)聲請本票強制執行，並經基隆地院以108年度司票字第332號民事裁定准許，毆柏毅對本票裁定提出抗告，另對陳光敬提出本票債權不存在之訴，經基隆地院以108年度基簡字第1133號判決敗訴確定。

案經進入強制執行程序後，因陳光敬對歐柏毅名下所有不動產為查封登記，歐柏毅心有不甘，竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於民國109年5月29日凌晨5時許，在臺北市○○區○○○路○段0號附近，將其與陳光敬間債務糾紛還款之事告知游秉禎（經基隆地院以109年度訴字第610號案件《下稱前案》判決有罪確定），並謀議其後由歐柏毅先假意以現金返還陳光敬，於陳光敬收款當日再由游秉禎出面，持辣椒噴霧器噴灑陳光敬，使陳光敬無法抗拒，再強盜其收領之現金，事成後游秉禎可分得半數約新臺幣(下同)150,000元，游秉禎應允之，毆柏毅遂交付客觀上足供兇器使用之辣椒噴霧器1罐，並提供陳光敬之人像及所駕駛車輛照片供游秉禎拍攝，俾游秉禎得以辨認，並遂行其等計畫。

嗣歐柏毅向法院陳明欲至基隆地院清償現款，並告知游秉禎法院民事執行處指定之清償期日（即109年6月12日上午10時30分），迨於該期日陳光敬親赴法院自歐柏毅委任之陳明欽律師處收得現金295,000元後，旋開車前往基隆市○○路000號之中國信託銀行（下稱中信銀行）存款，游秉禎則在半途之基隆女中附近埋伏，見陳光敬之車輛經過，即駕車在後尾隨陳光敬至中信銀行前，並將車輛停放在陳光敬車輛後方，而於同日上午11時30分許，陳光敬攜帶裝有上開現金之肩包下車，步行至中信銀行大門口前騎樓時，游秉禎即持前述辣椒噴霧器，朝陳光敬臉部、眼部噴灑，造成陳光敬眼瞼及眼周區化學性灼傷，疼痛難以睜目而影響其暫時視物之能力，游秉禎復出手毆打陳光敬右臉及下頷成傷，再強行拉取肩包之揹帶欲奪取該款項，陳光敬極力抵抗掙脫並往前跑，口中呼喊救命，游秉禎猶繼續在後追逐，致陳光敬不能抗拒，倒臥在地，游秉禎復持續拉扯揹帶欲強奪該肩包，幸中信銀行職員簡郡霆、馮永潔聽聞陳光敬呼救聲而奔出查看，見狀上前欲幫助陳光敬脫困，游秉禎見多人前來救援遂轉身逃逸，強盜犯行因而不遂。

簡郡霆、馮永潔在後追捕游秉禎並報警處理，經警方扣得辣椒噴霧器1罐，游秉禎告悉警方歐柏毅實為指使及交付其兇器之人，方循線查獲上情。

二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即同案共犯游秉禎於警詢時之指述，屬被告歐柏毅以外之人於審判外之陳述，且據辯護人於原審準備程序就其證據能力聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，證人游秉禎於警詢時之證言，不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

據此，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

此外，此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有同法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，以完足對質詰問權之調查要求。

辯護人雖爭執證人游秉禎、陳鈴子於偵訊時之證詞不具證據能力，且證人游秉禎係有意換取減免罪責之機會，而證人陳鈴子為幫配偶脫罪亦為虛偽陳述，均顯不可信等語。

然衡諸強盜案件並未有供出共犯、上游之法定減刑事由，至多量刑時須考慮究為單獨起意或與人謀議為之，下手實施者或為幕後主使者之惡性輕重，惟應就個案情狀具體審酌而定，辯護人與被告上揭主張，尚難認已釋明證人游秉禎、陳鈴子偵訊證述有顯不可信之情況，本院審酌其等既於檢察官偵查中具結擔保所述為實在，證人游秉禎復於原審審理時具結作證，給予被告及辯護人對質詰問之機會，完足調查程序，至證人陳鈴子亦經法院傳喚、拘提未著，揆諸前開說明，證人游秉禎、陳鈴子於偵訊時之證言，均有證據能力。

三、其餘屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第90頁至第92頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應均有證據能力。

而其餘非供述證據資料，被告及辯護人於本院準備程序時均對於證據能力表示沒有意見(見本院卷第91頁)，且本院查無係違背法定程序而取得，均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告歐柏毅固不否認案發前曾提供辣椒噴霧器給同案共犯游秉禎，另與告訴人陳光敬間有票款糾紛，雙方進入強制執行程序後，被告委任陳明欽律師於109年6月12日在基隆地院交付現金295,000元予告訴人，及游秉禎於上開時、地持該辣椒噴霧器強盜告訴人上開款項未遂等事實，惟辯稱：上開辣椒噴霧器是在109年4月12日，游秉禎來問我1張票的債務，問我有沒有防身器具，我就順手拿給他；

而證人陳彥麒有看到我沒有指使游秉禎去把還給告訴人的款項搶回來，游秉禎因為和我的員工潘恣琁有感情糾紛，才會故意誣賴我，且我曾經與蔡睿頤、張賢則、游秉禎4人在場討論與告訴人之債務，游秉禎是偷看我手機後翻拍關於告訴人的面貌與車輛照片；

辯護人則以：游秉禎之手機經送鑑定結果，完全找不到與被告之對話紀錄，顯有可疑；

又游秉禎曾經證述與被告在109年5月29日見面，被告並授意其去行搶陳光敬，當時約為凌晨3、4時許，但經原審調閱監視器及調查游秉禎翻拍被告手機存放陳光敬面貌與車輛照片之建立時間，是在當日上午5 時21分、5時30分，而當天之日出時間為上午5 時5 分，換言之，其等是從天黑講到天亮，游秉禎何以全無印象；

況游秉禎歷次證稱與被告不熟，倘被告有意強盜，衡情，豈會找一無信任基礎之人共同實施，若東窗事發必無處藏匿，即與常情有違。

又證人潘恣琁證述其聽到警察教唆游秉禎誣陷被告之情；

另經調閱相關影像及函詢警局之結果，均無法證明於上開時地被告與游秉禎有所接觸。

游秉禎於偵訊時表示要提供行車紀錄器影像，惟卻未能提出，益證其所述不實。

另參以證人胡天福、康家瑋證述之情及本院勘驗游秉禎手機之結果，顯示翻拍照片之背景是圓形玻璃疑似茶几之物，恰為吉祥四面佛所擺設之茶几，足證該照片是在吉祥四面佛之茶几上所拍攝，而非游秉禎所述在其車輛前面談論行搶陳光敬之事，並且被告提供手機予其翻拍等情；

另觀之民事執行卷宗，游秉禎不可能於109年5月29日即可預知被告將於110年6月12日還款予告訴人，均顯被告並無指使游秉禎強盜之事實等語置辯。

㈡經查，基隆地院以108年度司票字第332號民事裁定准予告訴人聲請本票強制執行，被告對該裁定提出抗告，並提出本票債權不存在之訴，經基隆地院以108年度基簡字第1133號判決敗訴確定。

案經進入強制執行程序後，被告陳明法院指定清償期日，基隆地院民事執行處司法事務官即指定於109年6月12日上午10時30分為清償，被告則委任陳明欽律師至法院交付現金295,000元予告訴人陳光敬收執，另被告前曾交付游秉禎辣椒噴霧器1罐，游秉禎其後持該辣椒噴霧器，行車尾隨自法院取款之告訴人，後於中信銀行門口待告訴人下車欲存款時，持辣椒噴霧器向告訴人臉部、眼部噴灑，造成告訴人眼瞼及眼周區化學性灼傷，復出手毆打告訴人右臉及下頷成傷，再強拉取告訴人肩包之揹帶、追逐告訴人欲奪取款項，致告訴人不能抗拒，倒臥在地，後由銀行行員前來搭救，致未能得逞等事實，業據同案共犯游秉禎於檢察官偵訊、前案及原審審理時供、證述；

告訴人陳光敬於警詢、檢察官偵訊、前案審理時指述；

證人簡郡霆、馮永潔於警詢時證述（見偵4397卷第17頁至第18頁、第35頁至第39頁、第57頁至第59頁、偵3436卷第23頁至第25頁、第31頁至第32頁、第37頁至第38頁、第101頁至第103頁、第135頁至第139頁、前案卷第37頁至第39頁、第99頁至第102頁、第143頁至第152頁、原審卷第328頁至第342頁）均大致相符，復有衛生福利部基隆醫院診斷證明書、監視器翻拍照片、現場照片、基隆市警察局第二分局信義派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、基隆地院108年度司票字第332號民事裁定、108年度基簡字第1133號判決、109年6月12日執行筆錄附卷可稽（見偵3436卷第83頁、第55頁至第75頁、第43頁至第53頁、第129頁、前案卷第91頁、第93頁至第95頁、第113頁），並有辣椒噴霧器1罐扣案可佐，此部分事實，首堪認定。

㈢茲應予審究者，被告與游秉禎於本案是否具有犯意聯絡或行為分擔，分述如下：⒈觀之游秉禎於檢察官偵訊時供、證述：被告在犯案前1個禮拜，約在109年6月5日至7日間，在○○路四面佛附近之人行道路邊跟我說，要把還給告訴人的錢搶回來，辣椒水也是被告提供給我的，說總數一共30萬元，事成後將其中1半錢給我，約15萬元，被告有跟我講說不要讓告訴人看到我是誰，而且要用辣椒水噴告訴人，搶錢當時我沒有蒙面，因為我跟告訴人互相不認識，且被告提供告訴人的車牌號碼給我，告訴我案發當天告訴人會來法院，被告跟我說上述內容都只有我跟他在場，沒有錄音；

109年6月5日至7日，每天我都同一時地去找他，大約有2、3次，每天他都有說上述內容，我跟被告不熟，只是因為跟潘恣琁是男女朋友關係，潘恣琁是被告旗下小姐，我與被告聯絡都是用LINE，被告的名稱是「金歐」等語（見偵4397卷第17頁至第18頁、第37頁至第38頁、第57頁至第59頁、偵3436卷第101頁至第103頁）；

嗣於原審審理時證稱：最初會跟被告認識，是因為與潘恣琁為男女朋友，有個男生欠潘恣琁錢，希望我和被告幫忙處理這筆債務，大約在搶錢的1個禮拜前（其後更正確認為監視錄影翻拍照片顯示之109年5月29日），我跟被告在四面佛附近會面，我知道台北市有2家四面佛，但因為我不是台北人，不是很清楚地址，我做筆錄時有找地圖給警察看，也有調出監視器找到我的汽車，因為我搞不太清楚才會誤說為○○路四面佛，應該以我跟警察找到的位置為準，那間四面佛是在一個有Y字路口的地方，對面是飯店，旁邊有國小，斜對面有全家，旁邊有個小巷，我下車跟被告說話的時候，陳鈴子在車上，當時還有保安大隊盤查，被告當天將告訴人的照片跟車輛給我翻拍，叫我之後去搶告訴人的錢，我根本不知道被告手機密碼，且我如果擅自動被告手機，手機內照片這麼多，我怎麼知道哪張是告訴人的車輛、照片，被告還拿辣椒水給我，我放在外套口袋裡就回桃園了等語（見原審卷第328頁至第340頁），均一致供證被告確有事先交付其辣椒噴霧罐，向告訴人搶錢時使用，且手機內關於告訴人之相貌及車輛照片均為被告所提供等情屬實，其中雖有時間（究為1週前即109年6月5日至7日抑或109年5月29日）、地點（位於臺北市○○區○○路000巷00○0號之長春四面佛或位於臺北市○○區○○○路○段00號之吉祥四面佛）之落差，惟對照基隆市警察局第二分局信義派出所調閱之現場監視器翻拍照片，時間顯示為109年5月29日4時58分至5時56分許，監視器位址在臺北市○○區○○○路○段0號，證人游秉禎所駕駛之0000-00車輛停放路邊，其與畫面中白衣男子聊天交談之影像清晰可見，而被告所使用之手機門號0000000000號，於上開時間之基地台位置恰在臺北市○○區○○○路000號及○○街00號之間移動，直線距離即在上開監視錄影畫面顯示游秉禎所在位置方圓半徑直線距離估約200公尺左右（見前案卷第120頁、原審卷第441頁）；

則依被告手機之基地台位址於斯時之涵蓋範圍應包括台北市○○區○○○路○段0號，亦與上情相侔；

另就游秉禎手機內關於告訴人車輛、面貌之照片，建立之時間適為同日上午5時21分、5時30分，有原審勘驗筆錄、刑事警察局數位鑑識報告在卷可參（見原審卷第181頁至第185頁、第199頁至第206頁），綜上，足見上開白衣男子為被告，且係於斯時將手機內關於告訴人之車輛、面貌之照片，給予游秉禎翻拍供為其後辨認告訴人等情屬實，至游秉禎上揭所述縱有不一致之瑕疵，或為記憶模糊，抑或對於台北市區之地理位置不熟，致有認知上的落差使然，惟均有相當之事證足以補強其所述之真實性，可以採取。

⒉佐以告訴人遭搶當日，將現金放入體積不大、類同環保袋之肩包中（見偵3436卷第65頁），一般人實難從外觀得悉其甫獲鉅款而欲至銀行存款之事，更況告訴人與游秉禎素不相識，被告縱將其與告訴人之債務糾紛轉知游秉禎，亦不必鉅細靡遺將其還款之時、地清楚告知游秉禎，更無將告訴人之車輛、面貌照片給予游秉禎翻拍之理；

佐以被告於警詢時陳稱：我跟游秉禎不熟，他是我店內服務生的男朋友，他有在收帳，我有用LINE傳給游秉禎4、5個人的單據給他收帳，但沒有成功收過款項，我提供辣椒水給他是供他收款使用，我跟游秉禎都是用LINE聯繫，我沒辦法提供跟游秉禎的對話，因為我員工叫我在5月28日把他封鎖及刪除等語（見前案卷第77頁至第89頁），被告既提供告訴人面貌、車輛之翻拍照片予游秉禎，佐以其於警詢時陳述提供辣椒水予游秉禎使用之情，復封鎖與刪除與游秉禎之LINE通訊對話，其目的無非係供游秉禎得以辨識告訴人，並持辣椒噴霧器為強取金錢使用，且避免彼此對話之跡證暴露，洵可認定。

是被告於本案與游秉禎有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣被告及辯護人辯解不可採之理由：⒈被告辯稱：游秉禎知悉其與告訴人間之債務時，張賢則、蔡睿頤均有在場等語。

惟證人張賢則、蔡睿頤於原審審理時均一致陳述不知上情、沒有聽過被告與人有債務糾紛等語（見原審卷第254頁至第258頁），其證述不足為被告有利之認定。

⒉被告雖供稱其交付游秉禎辣椒水時，係109年4月12日與綽號「韓諾」之陳彥麒見面，確認另筆票款債務事宜，順手拿取供游秉禎防身使用等語。

然證人陳彥麒於原審審理時證述：不認識游秉禎，只知道被告那天有跟另外2個朋友一起，長什麼樣子不記得了，沒有看見被告交付什麼東西給其他人等語（見原審卷第265頁至第268頁），是被告就交付游秉禎辣椒水之情未予否認，而辯解交付之動機係供游秉禎防身，即難認有據，無法採取。

⒊證人潘恣琁於原審審理時雖證稱：我跟游秉禎在109年3月至6月間是男女朋友關係，後來因吵架而分手，109年6月12日我有陪游秉禎到基隆市警察局信義派出所製作筆錄，是游秉禎筆錄已經做得差不多時才去的，他們在抽菸，有聽到警察跟游秉禎說，要他做筆錄時講說是因為自己要養小孩，說是被告叫他去做可以分到這些錢，但游秉禎沒有跟我講是他自己要去搶，還是被告指使他去做的，第2次去做筆錄時回程游秉禎有跟我講說警察教他說是歐柏毅叫他去搶的，所以我後來有用LINE告訴被告，內容為「（被告：所以妳剛說，刑事的有教小秉怎麼講口供？小秉跟妳說的？還是妳聽到刑事的這樣講？）小秉。

（被告：所以，是刑事教小秉錄口供，然後刑事的在叫小秉叫妳出來指證說我叫唆的嗎？這很重要！）是被搶的人說是你叫去的，是被搶的人給警方你的資料，所以他就順著事情說下去」，我跟被告的經紀約是到110年11、12月結束等語（見原審卷第244頁至第254頁），固有證人潘恣琁與被告LINE對話翻拍截圖在卷可參（見偵4397卷第63頁），然觀諸證人潘恣琁上開所述，其於109年6月12日到場時，警察既已完成製作游秉禎之筆錄，且游秉禎業敘明全案為被告所指使，辣椒噴霧器為被告所提供等節，警員實無再次要求游秉禎誣攀被告之必要，更不必在潘恣琁面前毫無顧忌其違法構陷之說詞；

又證人潘恣琁於原審審理時完全無法指證該名警員為何人，衡諸常理，員警與被告素不相識，並無宿怨，既已當場逮補下手實施之游秉禎，並無捏編構陷被告之動機，而游秉禎之犯案動機係因有小孩要養，惟與卸責予被告要屬二事，游秉禎若曾向證人潘恣琁表示其口供為警察所誘導，又何以未告知證人潘恣琁其犯下本案係自行起意或係被告之授意，即與常情有悖；

再對照游秉禎陳稱：潘恣琁只有第1次做筆錄有來，第2次我自己把手機交付給警方，潘恣琁沒有去等語（見原審卷第338頁至第339頁），是證人潘恣琁所述，即有諸多瑕疵，佐以被告與證人潘恣琁之對話紀錄係109年8月底間所為，業據被告陳明在案（見偵4397卷第58頁），是上開對話為其等事後私下之談論，潘恣琁非無附和被告或曲意製造有利被告對話之動機，該內容之憑信性甚低，不足採納。

⒋被告雖辯以游秉禎因與旗下小姐潘恣琁有感情糾紛才誣陷其為主謀等語。

然被告於原審審理時供稱：我跟游秉禎認識，是因為游秉禎跟我的員工潘恣琁去PUB喝酒不付錢，還動手傷人進警局，我去救他們出來，游秉禎想幫潘恣琁還債，還問我酒店有沒有工作可以做可以幫他等語（見原審卷第348頁至第349頁），則據被告所述，其對游秉禎尚屬有恩且對游秉禎諸多照顧，實無任何宿怨，參照本案發生後，潘恣琁於第1時間即前往現場關心游秉禎，則游秉禎、潘恣琁於案發時感情尚未出現裂痕，然游秉禎於當日即已將被告為主謀一事和盤托出，是以被告上開所辯，實有誤解。

同案共犯游秉禎供出被告指使一節，當與證人潘恣琁間之感情糾葛無關。

⒌證人即被告友人胡天福於原審審理時固證稱：曾見過游秉禎在臺北市○○區○○○路○段00號之吉祥四面佛附近座椅上，趁被告上廁所時，左手拿著自己手機，右手以手滑動被告手機大約2至3分鐘，因想游秉禎與被告認識，游秉禎也不是在偷被告手機，我就離開了，後來被告有聊起手機被翻拍的事情，我就想說是否為那天發生的等語；

證人即被告友人康家瑋於原審審理時證稱：109年間我在吉祥四面佛當櫃台人員，上班時間是晚上12點至早上7點半，我有聽過被告欠告訴人錢，應該有拿照片給我看過，游秉禎當時有在現場，但現在已經沒有印象是什麼照片，因為當時被告只有在我們面前晃1下就過去了，大概在109年5、6月間有看過游秉禎在四面佛旁邊傘下遮雨棚的座位區，有1次是趁歐柏毅去上廁所時動歐柏毅的手機，不只1次，其他次是游秉禎在跟被告當面聊天時，游秉禎有動被告手機，是拿在手上滑也有放在桌上滑，被告於109年有找我調過四面佛的監視器，是說游秉禎好像有偷拍他的手機，但監視器拍不到座位區的位置，我怕麻煩所以我不大想講游秉禎有動被告手機之事，後來被告又跟我說我才講出來等語（見原審卷第259頁至第265頁、第317頁至第327頁），雖均證述游秉禎似曾於109年5、6月間，在吉祥四面佛外座位區趁被告上廁所之際偷滑被告之手機等情，然均未能明確證述游秉禎確有以自己之手機翻拍被告手機之舉動，亦無法確切解釋說明何以上開翻拍照片之時間，恰係於109年5月29日凌晨5時21分、5時30分之情；

另依證人康家瑋所述，游秉禎甚且於被告在場時有偷滑被告手機之動作，於被告、證人游秉禎均曾述及雙方交情甚淺、並非熟識之情下，此舉實屬匪夷所思，而證人康家瑋既知監視器角度未能拍攝戶外座位區之影像，對被告並無何有利之處，何需警方事後再來調閱之說？在在不合情理。

又被告於原審審理時所述，當時所使用之手機為iphoneⅩ，然該手機體積並不巨大，被告何以不貼身攜帶，且又不設置鎖屏密碼，均與一般人使用習慣相悖。

復觀之被告於前案審理之初，於警詢時供稱其在臺北市○○區○○○路○段00號（即吉祥四面佛）樓上酒店公司內擔任幹部，且認為游秉禎偷拍其手機應係在公司，要調閱店內監視器畫面等語（見前案卷第77頁至第89頁），從未提及要向吉祥四面佛廟方調取監視器等事，已與證人康家瑋所述不合，再觀之被告於本案審理之初，從未供稱證人胡天福、康家瑋曾告悉證人游秉禎曾動其手機等事，係原審準備程序後，因受命法官提及本案爭點應為手機翻拍照片及指出照片建立時間，請針對焦點答辯等事，其後方具狀聲請傳喚證人胡天福，又於證人胡天福到庭作證陳明鞏固其證詞後，再具狀聲請傳喚另一全新證人康家瑋，客觀上非無存有串證或事先捏造證詞之機會，衡諸上開2名證人均係與被告認識多年之友人，復均與證人游秉禎完全不認識，僅有照面之緣，虛詞迴護被告之動機甚高，該等證人所證述者，又均係近2年餘前關於他人之細微小事，何以能敘述得鉅細靡遺，亦有可疑，是上開證人之證述為虛偽之可能性甚高，均不足採認。

⒍游秉禎所持用之IPHONE手機經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定其內數位證據，雖未發現游秉禎與被告LINE對話紀錄中之刪除紀錄，且關於告訴人車輛、面貌之照片，無法確認是否為游秉禎所翻拍或自他人拍攝後轉傳，然被告既已自承與游秉禎間均係以LINE聯繫，且相關對話紀錄業經其封鎖刪除，亦與同案共犯游秉禎所述相合，當可信實；

至科技鑑識亦有其極限，在被告封鎖並刪除與游秉禎之對話紀錄之狀況下，致未能發現已遭封鎖刪除之紀錄，並不等同雙方未曾以LINE連繫，況告訴人面貌與車輛照片之建立係由同案共犯游秉禎自被告處拍攝而得，業經認定如前，是以上開鑑定結果，仍不足為被告有利之認定。

⒎辯護人以同案共犯游秉禎不可能於109年5月29日即預知被告將於110年6月12日還款予告訴人，游秉禎所言不可信等語。

然觀之被告於109年5月26日之存證信函及109年6月4日遞送法院之民事陳報狀中，均陳明欲以現金方式交付告訴人款項，僅將現金給付地點從律師事務所轉移至法院而已，且自存證信函中，可見告訴人已提出被告可能交付偽鈔之疑慮(見司執11963卷第61頁至第63頁)，衡之現今清償方式可謂多元，匯款、無摺存款甚為容易，金流紀錄清楚明瞭，易於存證，更可避免收受偽鈔之風險，何以被告自始自終均堅持以現金給付，顯屬可疑；

告訴人亦於前案審理中陳稱：我之前有跟被告律師說可以匯款，但是律師堅持要交付現金等語（見前案卷第38頁），衡酌雙方係金錢債務，現金交付比匯款更為麻煩，然就本案而言，被告堅持交付現金之理由，當為告訴人勢必持現金前往金融機構存入，而有可乘之機，可見被告實已為此犯罪計畫，而事後找尋下手實施之同案共犯游秉禎，其無真心還款之意願，係有脈絡可循。

至後續現金交付之時、地，游秉禎究如何確認乙節，既已認定雙方係以LINE方式通訊聯絡如前，衡諸法院通知兩造履行之確切期日，僅有告訴人暨母親（見前案卷第38頁），與被告暨送達代收人陳明欽律師等人清楚而已，若非被告親自告悉，何以同案共犯游秉禎得以知曉；

參照被告於警詢時陳稱：我與游秉禎最後一次見面是在2、3個禮拜前，在我服務店內見面，我員工在5月28日叫我把游秉禎封鎖及刪除等語（見前案卷第77頁至第79頁），若被告所辯屬實，則被告游秉禎根本毫無機會偷看被告之手機，豈能得悉告訴人於法院收款受償之確切期日？顯見被告與同案共犯已有討論過本案加重強盜之計畫，待被告確認有關告訴人之清償時、地後，再指示由同案共犯游秉禎出面行搶無訛。

⒏辯護人辯稱：依本院勘驗游秉禎手機之結果，顯示翻拍照片之背景是圓形玻璃疑似茶几之物，恰為吉祥四面佛所擺設之茶几，足證該照片是在吉祥四面佛茶几上所拍攝，而非游秉禎所述在其車輛前面談論行搶陳光敬之事，並且被告提供手機給其翻拍等情，並認為游秉禎之陳述不實等語。

惟不論翻拍告訴人面貌與車輛時，該手機之背景是否即為被告所謂吉祥四面佛所擺設之茶几，仍屬無法證實；

且游秉禎對於當日前往與被告洽談之地點，數度提及是在四面佛附近，從而，縱認游秉禎於該處某茶几上為翻拍照片之舉，亦無何矛盾難解之處；

再細繹游秉禎於原審審理時明確證述其係與被告見面時翻拍照片，且就翻拍地點以「就是在Ｙ字路口的那個地方」、「四面佛就在Ｙ字路口」等語（見原審卷第332頁、第336頁），但並未證述拍照之背景有茶几或車輛，抑或馬路等細情，辯護人上開所辯，亦不足以完全排除被告提供陳光敬面貌與車輛照片供游秉禎拍攝之事實，所為辯解，亦無法採納。

㈤綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均無足採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈥被告及辯護人雖聲請：⑴對被告實施測謊鑑定，欲證明被告並無游秉禎供述之事實。

⑵聲請傳喚證人陳明欽律師到庭作證，欲證明被告處理該件債務時，係委任陳明欽律師全權處理，並未指定清償之方式。

⑶聲請傳喚證人蔡睿頤、張賢則欲證明被告有與同事談及其間之債權債務關係及說明還款事宜，且有親眼目睹游秉禎未經被告同意，擅動其手機翻拍陳光敬之面貌及車輛照片等情。

惟⑴按測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院107年度台上字第1667號判決意旨參照）。

經查，本院認本案事證已明，揆諸上揭判決意旨，認已無對被告測謊之必要。

⑵證人蔡睿頤、張賢則於原審已到庭作證，且其等陳述明確，無重複傳訊之必要。

⑶本案就被告委託陳明欽律師給付告訴人現金之情，已述於前，且本案事證已臻明確，尚無傳喚陳明欽律師到庭作證之必要。

二、論罪：㈠罪名：⒈刑法第328條第1項之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而言；

「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到致使不能抗拒之程度。

而強盜罪之強暴、脅迫，祇須壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；

縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。

又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定。

觀諸本案現場監視器錄影畫面，可知游秉禎係先行埋伏後尾隨告訴人至中信銀行前，待告訴人下車前往中信銀大門口前騎樓時，隨即持預藏之辣椒噴霧器朝告訴人臉部噴灑，造成告訴人眼瞼及眼周區化學性灼傷，疼痛難以睜目而影響其暫時視物之能力，游秉禎復出手毆打告訴人右臉及下頷成傷，再強拉取肩包之揹帶欲奪取款項，陳光敬極力抵抗掙脫並往前跑，口中呼喊救命，游秉禎猶繼續在後追逐，致告訴人倒臥在地如前述，是依當時之客觀情狀觀之，一般人若處於同一情境下，均無法抗拒，當認本案游秉禎所為之強暴手段已達陳光敬不能或顯難抗拒之狀態甚明。

⒉刑法第330條第1項之加重強盜罪，係以犯強盜罪，而有同法第321條第1項各款情形之一者為其要件。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器之種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

查以辣椒噴霧劑朝人之臉面噴灑，將使人受化學性灼傷，倘噴灑眼睛，更使其因灼熱刺痛及紅腫而失去視覺，依一般社會觀念與經驗，該辣椒噴霧劑客觀上顯已對他人生命、身體、安全構成威脅，應具有危險性。

本案告訴人於遭噴灑後受有眼部化學性灼傷，有前開診斷證明書在卷可考，是扣案之辣椒噴霧器，當屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。

⒊已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀之危險性，而其不能完成犯罪由外部（或意外）之障礙時，皆謂之「普通未遂（或障礙未遂）。

本案共犯證人游秉禎已著手於強盜行為之實行，係因告訴人大聲呼喊吸引銀行行員多人援救，一時心生驚懼才停止強盜之行為，以致未發生取得財物之結果，應屬障礙未遂。

⒋核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第328條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。

公訴意旨認被告應構成刑法第328條第4項、第1項之普通強盜罪嫌，容有未合，惟本案之社會基本事實相同，且檢察官、被告均經法院諭知變更後之罪名，並踐行刑事訴訟法第95條規定程序，俾其行使辯論權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈡被告與游秉禎就本案加重強盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告已著手實施加重強盜犯行，然因故未得手財物，為未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。

三、上訴駁回之理由：㈠原審調查後，認被告係犯加重強盜未遂罪，事證已明，並審酌被告因與告訴人間之債務糾紛，至強制執行程序時，心有不甘，而謀議強取告訴人財物，手段致使告訴人身心受創，亦嚴重危害社會治安，更顯被告缺乏對於他人財產應予尊重之觀念，復考量其為策劃本案犯罪之主謀，迄未向告訴人道歉或賠償損失之犯後態度，兼衡被告之素行、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年；

扣案供犯罪所用之辣椒噴霧器1罐，業於共犯游秉禎該案判決宣告沒收，為避免重複執行，爰不宣告沒收。

經核原審認事用法均無違誤，量刑及不予沒收之說明，均屬妥適，應予維持。

㈡被告仍執前詞否認犯罪，均不足採，業經本院一一指駁說明如前，上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 10 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。