臺灣高等法院刑事-TPHM,111,抗,149,20220210,1

臺灣高等法院刑事裁定
111年度抗字第149號
抗 告 人
即 受刑人 黃鵬榮




上列抗告人即受刑人因聲明異議等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國110年12月20日裁定（110年度聲字第3250號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：抗告人即受刑人黃鵬榮（下稱抗告人）前以如附表編號2、3所示二罪向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官提出合併定應執行刑之聲請，經桃園地檢署移交無管轄權之臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）辦理；

又上開二罪合於定應執行刑規定，然新竹地檢竟謂不合於數罪併罰規定而拒絕受理，則檢察官所為均為違法，爰聲明異議並請求合併定應執行刑等語。

二、原裁定意旨略以：⒈抗告人所為如附表編號1所示案件，經臺灣新竹地方法院以99年度訴字第74號判處罪刑，再經本院撤銷改判後，上訴最高法院發回本院以102年度上更㈠字第73號撤銷改判，再度上訴後，經最高法院以103年度台上字第3115號判決上訴駁回確定，並經新竹地檢以103年執字第4557號案件分案執行，後數度更改執行案件，最新案號為109年度執緝字第779號，此部分「諭知該裁判之法院」係本院，抗告人倘認檢察官執行指揮不當，應向本院聲明異議，原審法院既非諭知該裁判之法院，此部分聲明異議即無管轄權，且無從依刑事訴訟法第304條規定諭知移送於管轄法院，抗告人此部分聲明異議為不合法，應予駁回。

⒉抗告人僅得請求檢察官向法院聲請定其應執行之刑，尚不能以自己名義具狀向法院聲請，抗告人並無聲請定應執行刑之適格，且法院亦無決定「合併執行」之權限，本件聲請於法不合，亦無從補正，應予駁回。

三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。

而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）。

又刑事訴訟法第484條規定僅在明定檢察官於執行單一確定判決所生指揮當否之管轄法院而已，至於受刑人在數罪執行中，依同法第477條第2項規定，請求檢察官就其所犯數罪向法院聲請合併定其應執行之刑，而檢察官怠不提出聲請，因認檢察官對於執行之指揮有所不當所為之聲明異議案件，如受刑人請求合併定刑之該數罪案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法則漏未規定。

參諸刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」

之「由犯罪事實最後判決法院管轄」之定管轄法院原則，因受刑人請求檢察官聲請定刑，目的乃在合併定其應執行之刑，則其對檢察官怠不聲請定刑之聲明異議，與檢察官之聲請定刑具有法律上之同一事由，因此，對於受刑人請求合併定刑而檢察官怠予聲請之執行指揮當否之聲明異議，應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案中之犯罪事實最後判決法院管轄，始符刑事訴訟法關於定刑管轄原則之體系解釋。

四、再按裁判確定前犯罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判者以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。

是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。

故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；

惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；

然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院97年台非字第550號判決意旨參照）。

五、經查：

(一)抗告人向桃園地檢具狀請求定應執行刑，經桃園地檢函轉由新竹地檢依法辦理，嗣經新竹地檢函復略以：抗告人請求併就桃園地檢104年度執字第13396號傷害案件（即附表編號3）定刑，不合於數罪併罰規定，若抗告人不願就桃園地檢100年執字第12718號（即附表編號1）、新竹地檢103年執字第4557號（即附表編號2）定刑，將無法為抗告人聲請定刑等情，此分別有桃園地檢110年1月27日桃檢俊丑109執助2471字第1109009230號、新竹地檢110年9月16日竹檢永執典110執聲他1073字第1109032273號函附卷可憑（見原審卷第9、10頁），顯係否准抗告人依刑事訴訟法第477條第2項就前述案件請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，性質上仍屬檢察官執行指揮之處分，揆諸前揭說明，本件抗告人以檢察官漏未就附表編號3所示之罪合併定應執行刑之執行指揮不當為由，向附表所示3罪之犯罪事實最後裁判法院（即附表編號3）即原審法院提起聲明異議，核與程序規定無誤，自應准許抗告人循聲明異議程序提起救濟。

原裁定逕以抗告人應向附表編號2所示諭知該裁判之本院聲明異議，竟向無管轄權之原審法院聲明異議為由，駁回抗告人之聲明異議，即有未合。

(二)又抗告人因誣告、偽造有價證券及傷害等罪，經法院先後判決確定如附表所示，有本院被告前案紀錄表1份及各該判決在卷可參，抗告人請求就附表編號2、3所示案件合併定應執行刑，惟附表編號2所示之罪並非其所犯各罪首先確定，依上開裁判說明，應僅能就附表編號1、2所示之罪定應執行刑，是檢察官僅就附表編號1、2所示之罪向原審法院聲請定應執行刑，核無違誤，而新竹地檢檢察官另以因抗告人所犯附表編號3所示之罪不合於數罪併罰之規定於110年9月16日以竹桃永執典110執聲他1073字第1109032273號函復否准抗告人請求之說明，亦無違誤。

從而，抗告人任憑己意，僅擇其中最為有利之數罪（即附表編號2、3），請求合併定其應執行之刑，違反上開定應執行刑之規定，自無足採。

(三)另聲請定執行刑者，應限於犯罪事實最後判決法院之檢察官，始得為之，此由刑法第477條第2項規定受刑人亦得請求檢察官聲請之規定自明，受刑人尚難逕向法院聲請定應執行刑。

是以，抗告人因檢察官否准其定應執行刑之聲請，逕具狀向原審法院請求定刑，即有未合，原審法院以本件聲請不合法定程序而駁回抗告人定執行刑之聲請，核無不合。

六、綜上所述，抗告人以檢察官漏未就附表編號3所示之罪與附表所示其餘之罪合併定應執行刑之執行指揮聲明不服，惟附表編號3所示之罪非在首先判刑（即附表編號1）確定日前所犯，而附表編號2所示之罪既在前先判刑確定日前所犯，即合於數罪併罰之規定而得定應執行刑，其後附表編號3所示之罪則無與之前所犯者（即附表編號1、2）合併定執行刑之餘地，是檢察官之執行指揮並無違法或不當之處。

原裁定固以原審法院就聲明異議部分無管轄權認有瑕疵而予駁回，尚有未合，然抗告人徒憑己意，泛以前開情詞指摘檢察官拒絕其定應執行刑之請求，有執行指揮不當之處為由，仍為無理由，就應予駁回抗告人聲明異議之結果而言，並無不同，仍應予以維持；

另原裁定以抗告人聲請更定其執行刑部分不合法定程序，駁回抗告人此部分聲請，提起本件聲明異議，為無理由，且以本件聲請不合法定程序而駁回抗告人更定其刑之聲請，核無不合。

從而，本件抗告人提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
附表：
編號 罪名 宣告刑 犯罪日期 最後事實審 確定判決 執行案號 法院案號 判決日期 法院案號 確定日期 1 誣告 有期徒刑4月 97年10月31日 臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2502號 100年8月22日 臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第2502號 100年9月25日 桃園地檢102年執緝767號(原100年執12718號) 2 偽造有價證券 有期徒刑4年 97年3月31日 臺灣高等法院102年度上更㈠字第73號 103年5月21日 最高法院103年度台上字第3115號 103年9月4日 臺灣新竹地方檢察署109執緝779號（原103年執字第4557號） 3 傷害 有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日。
102年5月29日 臺灣桃園地方法院103年度簡上字第219號 104年7月30日 臺灣桃園地方法院103年度簡上字第219號 104年7月30日 臺灣桃園地方檢察署109執緝2299號(原104年執字第13396號)