臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1049,20231206,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1049號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 蔡明凱



上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度易字第355號，中華民國112年6月1日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13850號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔡明凱明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於未經許可經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國109年12月間某日起，向不知情之彭詳鈞（所涉違反電子遊戲場業管理條例等部分，另由檢察官為不起訴處分）承租位於新竹縣○○鄉○○街00號○○○歡樂娃娃屋內，擺放已變更遊戲歷程後之「選物販賣機II代」(機檯名稱:TOY STORY)之電子遊戲機1台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並將該機檯內部更改為彈跳台，利用將代夾物（無價值鐵盒）擺放在前揭電子遊戲機檯內，供不特定人投入新臺幣（下同）20元硬幣至機檯內（保證取物金額為580元），操縱搖桿以控制機檯內之取物天車，夾取機檯內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可獲得玩戳戳樂1次之機會，並由客人自行選定戳洞後，再依戳中之摸彩券，兌換摸彩券所對應獎單上之獎品（價值10元至2,000元不等），無論中獎與否，該投入之現金均歸機檯所有，被告藉獎品價格高低、以小博大之方式，以此方式賭博財物。

嗣警方於111年9月6日下午4時50分許，至上址執行查緝，當場查獲被告所承租之上開機檯1台（含IC面板編號380231號1片）、賭資80元、一番賞公仔1個、洗衣球1盒、40洞戳戳樂1盒、代夾物2個等物。

(上開機檯責付被告代為保管)。

因認被告係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業電子遊戲場業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢時及偵查中之供述；

㈡證人即同案被告彭詳鈞於警詢及偵查中之證述；

㈢員警職務報告、新竹縣政府警察局新湖分局山崎派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管書、現場照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承未領有電子遊戲場業營業級別證，於109年12月起，承租擺放於址設新竹縣○○鄉○○街00號○○○歡樂娃娃屋內之選物販賣機1台，且被告自行在機檯加裝彈跳台，且若商品(小貨櫃)掉落取物口，可向其兌換全新之商品（小貨櫃），並加贈戳戳樂1次，依戳取兌獎券號碼兌換獎品，嗣於111年9月6日下午4時50分許經警在上址查獲之事實。

惟堅決否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博等犯行，並辯稱：伊沒有更改機檯的IC版，加裝彈跳台是要增加客人夾中商品的機率，加贈戳戳樂也是為了吸引顧客，機檯內的小貨櫃只是代夾物，客人夾中可向伊換取一個全新的小貨櫃(內含項鍊1條)，伊進貨價為150元，但該商品的市價應該更高，而且考量伊的營運成本及利潤後，仍應認物品價值與保證取物價格相當等語。

五、經查：㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，並於109年12月起，向不知情之彭詳鈞承租擺放於址設新竹縣○○鄉○○街00號○○○歡樂娃娃屋內之選物販賣機1台，供不特定人投入硬幣20元為消費(保證取物金額為580元），且被告自行在機檯加裝彈跳台，而不特定人投幣後可操縱搖桿以控制機檯內之取物天車，夾取機檯內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可向其兌換全新之商品（小貨櫃，內含項鍊1條），並加贈戳戳樂1次，及依戳取兌獎券號碼兌換獎品，嗣於111年9月6日下午4時50分許經警在上址查獲，並查扣被告所承租之上開機檯1台（含IC面板1片）、賭資80元、一番賞公仔1個、洗衣球1盒、40洞戳戳樂1盒、代夾物2個等物之事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審審理及本院審理時坦認在卷（見偵字卷第5至10頁、第47至48頁；

原審簡字卷第37至39頁；

原審易字卷第54至56頁；

本院卷第76頁、第97至98頁），並有證人彭詳鈞於警詢及檢察事務官詢問時證述在卷（見偵查卷第11至14頁、第47頁），復有職務報告、新竹縣新湖分局山崎派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代保管書及現場照片在卷可佐（見偵字卷第4頁、第15至21頁），是此部分事實可堪認定。

㈡關於本案被告擺放之機檯，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機： ⒈按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；

本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；

未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。

又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；

電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。

準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。

從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。

反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。

⒉次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。

而依主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十。

3、提供商品之内容必須明確，且其内容及價值不得有不確定性。

4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

6、機檯内部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。

7、圖片介紹欄内載明『機具尺寸』。

8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。

9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。

10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線(含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。

（具體内容於實際營業時提供）」，有上開函文在卷可佐（見原審卷第22至25頁），是以，依據上開經濟部函文之意旨，若電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，原則上應可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

⒊查本案被告遭查獲之機檯外觀標示為「選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY）」，有前開卷附之現場照片可佐(見偵字卷第19至20頁)，而該機檯前經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」乙節，有經濟部109年6月20日經商字第10900627140號函附卷可參（見原審卷第34頁）。

是以，本案機檯原廠之設定非屬電子遊戲機，本不受電子遊戲場業管理條例之規範，可堪認定。

⒋被告所擺設之本案機檯之保證取物金額580元乙節，為其於警詢、檢察事務官詢問、原審審理及本院審理時均自承在卷（見偵字卷第8頁、第48頁；

原審簡字卷第37頁；

本院卷第76頁），足認被告擺放之「選物販賣機II代」機檯有設定保證取物金額，且被告所標示保證取物金額未逾790元，此與前述經濟部所認之保證取物標準相符。

⒌再者，本案機檯設定保證取物金額為580元，被告於原審審理時陳稱：機檯內放置的商品是小貨櫃，小貨櫃可以用來裝雜物，在機檯內夾到的小貨櫃是舊的，夾到的客人可以用來跟我換新的小貨櫃，然後再參加抽獎，至於抽到何種獎品，全憑客人手氣，如果沒抽到任何獎品，客人還可以跟我兌換飲料等語（見原審卷第54至55頁）；

於本院審理時亦供稱：如果操作機檯的人夾到代夾的鐵盒，可以跟伊換全新的鐵盒，鐵盒內含項鍊1條，而伊的進貨價為150元，中獎的人除可獲得全新的鐵盒(含項鍊)外，還有一次戳戳樂的機會等語(見本院卷第76頁、第97頁、第98頁)，由此可知，被告所提供之商品進貨價格為150元，雖少於保證取物金額之百分之70即406元（計算式：580×0.7=406），然觀本案機檯既設定有保證取物功能及標明所提供之保夾商品，已可確保消費者以投幣不超過商品價值換取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得高價商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值等，均由消費者自行選擇決定，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時尚應考量業者負擔承租機具費用、維修費用、貨物進價、場地費用與電費等成本，另須加計經營之利潤，是倘加計被告經營本案機檯之其他支出（如承租本案機檯之場地費用、機檯租金、維修費用）及被告所欲獲取之利潤，經綜合考量上開成本後，可認本案機檯(僅1台)之保證取物價格與被告所提供商品之價值間，尚非顯不相當。

被告前開所辯，即非無據。

⒍從而，本案被告擺放之機具，仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。

㈢關於擺放本案機具，是否構成刑法之賭博罪：⒈承前所述，本案被告擺放之機具，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。

⒉又消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機具內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂。

且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。

況消費者將20元投入系爭機具之投幣口如夾得系爭機具內之商品，進而得參加戳戳樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。

㈣公訴人上訴雖主張：被告有將本案機台加裝彈跳裝置影響取物可能，其提供之商品為內容不明確、具不確定性之「空鐵盒」代夾物，其價值顯然未達保證取物金額之百分之70，自不符「選物販賣機」之對價取物性質，且該代夾物更具備「摸彩券」性質而有涉倖性之事實明確，因此依據經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、108年4月24日經商字第10800576540號函之說明，本案機檯已屬未經評鑑之電子遊戲機，惟被告仍擺放營業，自應有電子遊戲場業管理條例第15、22條及刑法賭博罪之適用，此外，相類擺放機檯判決有罪之案例有臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第303號判決、臺灣臺中地方法院111年度易字第468號判決、111年度中簡字第952號判決、110年度中簡字第2195號判決、臺灣臺南地方法院111年度簡字第1624號判決可參。

然查：⒈上訴意旨雖以被告自行裝設彈跳裝置等情，認已「影響取物可能性」，故本案機具屬電子遊戲機等語。

惟觀諸前開卷附現場照片所示，被告所加裝之彈跳裝置並未使洞口減縮或阻擋、掩蓋商品出貨洞口（見偵字卷第20頁），顯見本案機具雖有上開變更，但並不影響其保證取物功能。

是以，檢察官此部分上訴所指，尚難憑採。

⒉上訴意旨另認被告提供之商品為內容不明確、具不確定性之「空鐵盒」代夾物，其價值顯然未達保證取物金額之百分之70，自不符「選物販賣機」之對價取物性質，且該代夾物更具備「摸彩券」性質而有涉倖性等語。

惟查，本件機檯之遊戲方式為不特定人投幣後，可操縱搖桿以控制機檯內之取物天車，夾取機檯內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可向被告兌換全新之商品（小貨櫃，內含項鍊1條），並加贈戳戳樂1次，及依戳取兌獎券號碼兌換獎品，已如前述，參以被告於本院審理時供稱：代夾物並非無價值的商品，因為物品出貨會造成一定性的損害，伊的作法能讓客人拿到完整的物品，不會拿到已經是敲壞或受損的商品，所以夾到代夾物後可以跟伊換實體商品，裡面有項鍊1條，進貨價為150元，還可以額外玩戳戳樂，以此吸引客人消費等語(見本院卷第97至98頁)，可見被告在本案機檯內擺放代夾物，僅係中獎全新商品之替代品，其用意係在避免發生機檯內之物品在消費者成功夾取後至彈入或掉入機檯洞口之過程中，有因掉落或碰撞導致商品受損之可能，而被告對於中獎者所提供之商品為全新具有一定價值之小貨櫃(內含項鍊1條），且為增加消費者投幣遊玩意願，故針對中獎者另提供玩戳戳樂1次之附加活動，非如上訴意旨所指被告係以「空鐵盒」之代夾物作為保證取物之對價商品，或是將之視為「摸彩券」，而以戳戳樂內之不確定內容物為中獎商品等情，且本案機檯之保證取物價格與被告所提供商品之價值間尚非不相當，事證已如前述。

上訴意旨此部分所認，均不足採。

⒊上訴意旨又主張系爭機檯業經被告自行裝設彈跳裝置，應重新申請評鑑，並提出經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、108年4月24日經商字第10800576540號函為據(見原審卷第22至25頁、第26至27頁；

本院卷第57至59頁)。

惟查，觀諸經濟部107年6月13日函文所載，該函文所揭諸之各項目僅為夾娃娃機評鑑分類參考標準，是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認；

觀之經濟部108年4月24日函文則係載明：經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，應重新申請評鑑，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核等情(見本院卷第58頁)，而「選物販賣機II代」原經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機乙節，有經濟部109年6月20日經商字第10900627140號函附卷可參（見原審卷第34頁），是本案機檯(同為「選物販賣機II代」)原已通過評鑑，非屬電子遊戲機，雖經被告加裝彈跳裝置，尚具有「保證取物功能」及不影響「取物可能性」，皆如前述，自難憑此為被告不利之認定，亦無足執憑上訴意旨所據經濟部評鑑分類標準，即拘束法院依法所為關於犯罪構成要件之認定。

前開上訴意旨，要非足取。

⒋上訴意旨雖另舉臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第303號、臺灣臺中地方法院111年度易字第468號、111年度中簡字第952號、110年度中簡字第2195號、臺灣臺南地方法院111年度簡字第1624號等判決用以證明本案機檯之情狀應屬有罪等語，惟檢察官所舉他案所認定關於電子遊戲機之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之審理判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例。

是前揭上訴意旨，難認可採。

㈤綜上所述，檢察官所舉事證，尚未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，而無從說服本院形成被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博等犯行之心證，揆諸前開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審審理後，認檢察官指訴被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業電子遊戲場業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌所提證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，是無從說服法院以形成被告有罪之心證，為被告無罪之諭知。

經核原判決之採證、認事尚無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴廷奇
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日