臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1119,20240125,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1119號
上 訴 人
即 被 告 徐柏棟





選任辯護人 蔡尚樺律師(法扶律師)
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第488號，中華民國112年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第2432號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件經本院審理後，認原審以本件事證明確，上訴人即被告徐○○(下稱被告)所為，分別係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪及第305條之恐嚇危害安全罪，並分別量處有期徒刑6月、4月，定應執行有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準。

並說明未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)7萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

並引用原審判決事實、理由及證據之記載(詳如附件)。

二、被告上訴意旨略以：被告否認有詐欺得利及恐嚇取財之犯行，當日係經由友人介紹而與A女為性交易，當時議定對價即為3000元，亦已交付A女，並無A女所述約定交易金額7萬元且未給付之情事；

至於A女事後收到之恐嚇簡訊，並非伊傳送等語明確。

三、經查：㈠A女於偵查時所為證述有證據能力⑴按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

且同法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。

此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院104年度台上字第1558號判決意旨參照）。

另刑事被告對證人有對質詰問之權利，固屬憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且係憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，則容許例外地援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院104年度台上字第1449號判決意旨參照）。

⑵經查，證人即告訴人A女於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形(見110年度偵字第5850號卷第53頁至第59頁)。

另被告並未釋明證人A女所為證述有何顯然不可信之情況。

且證人A女其所為證述為證明犯罪事實存否之必要。

而原審法院有於112年5月3日、5月31日傳喚A女到庭，惟A女均未遵期到庭，經飭警拘提亦未果等情，有原審112年5月3日、31日審理筆錄、送達證書及拘票各1份在卷足憑(原審卷第169頁、第179頁、第185頁、第197頁)。

本院於113年1月4日有再次傳喚A女，然A女經合法通知仍未到庭(本院卷第71頁)。

足認原審及本院已盡促使證人A女到庭之義務，證人A女於原審及本院審理判時未到庭，尚非可歸責於原審及本院。

況證人A女於偵查時之證言亦經本院合法調查，應認被告未能詰問證人A女之不利益，業經由法院採取衡平之措施，被告之防禦權已獲充分保障，有關證人A女於偵查時之證言，自得採為認定本案犯罪事實之證據。

㈡被告上訴否認犯罪不可採之理由，說明如下：⑴被告於偵查中坦言係以顯示其本名即徐○○之臉書帳號與A女聯絡，檢察官乃提示A女報案時所提供用以與被告聯絡，名稱顯示為「徐○○」之臉書帳號予被告確認，被告答稱：係以該帳號與A女聯絡無訛(110年偵緝字第2432號卷第54頁)。

檢察官即提示被告以上開帳號與A女之簡訊對話予被告閱覽，被告於閱覽後陳明：確係其與A女之對話內容無誤(見同上卷)。

而觀之卷附上開被告與A女於109年12月12日之對話內容顯示，被告於與A女確認穿著、見面地點後，被告有跟A女表示：「他有多匯2萬小費在我這，我收了」，A女追問：「所以加起來7萬嗎」，被告答以：「對，但你要配合」等語(110偵字第5850號卷第24頁)。

此核與A女於偵查中證稱：與被告是在臉書打工的社團認識的，伊於109年11月27日在臉書張貼詢問臨時工的訊息，被告主動詢問有無做色情的工作，遭伊拒絕。

後來被告再次詢問，並表示不用發生性行為，只要口交就可以賺7萬元，因為家中急需用錢，伊就答應等語(110偵字第5850號卷第53頁)，互核確屬相符。

再者，審酌A女已婚，且向警方報案內容涉及性交易，衡情為免家人知悉及遭警方開罰理應隱蔽上情。

然A女係由丈夫陪同至警局製作筆錄，進而主動向警方揭發本次性交易，有警詢筆錄1份在卷足憑(110偵字第5850號卷第13頁至第19頁)。

若非確有A女指述被告性交易後未依約付款之情事，殊難想像告訴人會甘冒遭開罰及陪同報警之配偶知悉此等不堪之事，而誣指被告有本案犯行。

此益徵證人A女證述：被告應允以7萬元為口交之代價乙節，確屬實在。

⑵而被告於偵查中亦坦言：有拍攝A女口交影片，應該有2至3段影片，印象中A女是半裸，只穿著內衣內褲等語明確(110偵緝字第2432號卷第55頁)。

而嗣有以同上開帳號傳送內容為「你先回家休息吧，這樣你的男友家人同事才不會」「收到你的精彩影片」之文字訊息予A女，有簡訊翻拍照片在卷足憑(110年度偵字第5850號卷第32頁)。

A女於偵查中證稱：結束口交後，伊透過臉書訊息聯絡被告要跟被告拿錢，伊到被告指定地點但沒有看到被告，打電話給被告，被告都不接，結果被告就傳了上開訊息給伊；

在旅社時，只知道被告一直拿著手機，但不知道他有無錄影等語(同上卷第54頁)。

足徵被告於旅社內錄得A女不雅畫面後，於A女向其催討款項之際，被告為免給付，即以將傳送上開影片等語恫嚇A女甚明。

被告於本院否認有前揭拍攝行為，並不可採。

⑶被告嗣雖改稱：上開簡訊內容非伊傳送，簡訊內容不完全等語。

惟檢察官前已有提示上開簡訊內容予被告，被告於閱覽後，明確陳述上開帳號係伊使用，與A女之訊息內容亦係伊傳送無訛，已如前述。

且審酌A女於偵查時已陳明：無法確認被告於旅舍內是否有拍攝影片，亦即除被告外要無他人知悉被告有錄得A女之不雅畫面。

是自無可能係由第三人於被告與A女甫結束性交易後，即傳送上開內含有「你的精彩影片」等語之簡訊內容予A女。

是被告上開所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信。

⑷至被告有聲請傳喚A女到庭及勘驗其與A女之簡訊內容。

惟原審傳拘A女無果，本院亦有再次傳喚A女，然A女並未到庭。

至被告與A女之簡訊內容，偵查時被告於閱覽卷附其與A女之對話內容後，即已確認係其與A女間之對話內容無訛。

且本件事證已明，自無再與調查之必要，亦此敘明之。

㈢原審以本件事證明確，認被告所為分別係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、第305條之恐嚇危害安全罪。

上開二罪，犯意各别，行為互殊，應予分論併罪。

並以行為人責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，竟以行使詐術之方式，騙取A女與其發生性行為，復以其攝得A女為其口交之影片恫嚇A女，不僅欠缺尊重他人權利之觀念，亦危害社會秩序，行為惡性非輕；

其犯罪後一再飾詞否認犯行，顯難未能正視並面對自身行為之錯誤，犯罪後態度非佳；

復衡酌其行為時之年紀、素行、自陳之智識程度、職業、家庭經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、被害人所受損害、仍未能賠償被害人或取得諒解等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月，定應執行有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準。

並說明未扣案之犯罪所得新臺幣7萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告雖否認犯罪，並執前詞提起上訴，惟其所辯，不足採信，業經本院逐一說明如上。

本件被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官賴心怡提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡硃燕
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

（附件）
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度易字第488號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
籍設新北市○○區○○路000號4樓(新北
○○○○○○○○)
居新北市○○區○○路○段000巷00號5樓
現於法務部○○○○○○○○羈押中
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第2432號），本院判決如下：

主 文
徐○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
徐○○明知其並無給付性交易對價之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國109年12月12日前之某日時，透過社群軟體Facebook聯繫代號AE000-A109569號（真實姓名詳卷，下稱A女）成年女子，對A女佯稱：可媒介男客性交易，只要陪男客12小時，幫男客口交（即將陰莖插入口腔內之性交方式），即可獲得性交易對價新臺幣（下同）7萬元等語，A女應允後，復由徐○○充任該名男客，使不知情之A女於109年12月12日上午9時4分許，搭乘火車抵達桃園火車站前站之全家便利商店與徐○○會合，並於同日上午9時23分許，一同前往址設桃園市○○區○○路000號8樓之欣桃旅舍119號房內，由A女為徐○○為口交行為2次；
嗣徐○○於同日下午2時許，又令A女為其為口交行為1次，且以手機照相或錄影功能拍攝A女非公開之活動，再命A女對該手機鏡頭講出自己姓名、稱呼自己為「臭婊子、賤婊子、母狗」（妨害秘密罪嫌部分，未據告訴）等語；
徐○○再於同日下午3時許，令A女為其為口交行為1次，迨至同日下午4時30分許，徐○○復令A女為其為口交行為1次，並於同日晚間7時13分許離開上址旅館，A女隨後自行離開上址旅館，並與徐○○相約收取性交易之對價款項，惟徐○○避不見面，以此方式詐得性交易之利益，另基於恐嚇危害安全之犯意，以Facebook傳送：「你先回家休息吧，這樣你的男友家人同事才不會」、「收到你的精采影片禮物」等文字訊息予A女，以此等加害名譽之事恐嚇A女，使A女心生畏懼，致生危害於其安全。

理 由
一、本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告徐○○於本院審理時均同意引用為證據（見本院易字卷【下稱本院卷】第141頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之做為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外有證據能力。
二、訊據被告固坦承有與A女相約性交易，且於起訴書所載時、地，由A女為其口交，其復以手機拍攝前揭內容之口交影片，且其申設之臉書帳號名稱為「徐○○」、大頭貼為一臺車子，其有以該臉書帳號與A女聯繫等事實，惟矢口否認有何詐欺得利及恐嚇告訴人等犯行云云。然查：
㈠被告有向A女約定碰面性交易，並於前揭時間，與A女前往上開旅社，並由A女為其口交，其復以手機拍攝前揭內容之影片，且其申設之臉書帳號名稱為「徐○○」、大頭貼為一臺車子，其確有以該臉書帳號與A女聯繫等事實，為被告所是認（見偵二卷第50頁、偵三卷第53至55頁、本院審易卷第第67頁、本院卷第137至139頁、第141頁、第201至202頁，偵查卷對照表詳如附表），核與證人即被害人A女於警詢、偵訊時證述之經過大致相符（見偵一卷第14至17頁、第53至55頁），且有欣桃大旅社旅客登記表、監視器錄影翻拍照片、A女繪製之旅社房間配置圖、被告與A女間之臉書MESSENGER對話紀錄在卷可稽（見偵一卷第21至32頁、第43頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告先是辯稱其未與A女約定以7萬元為代價為口交行為，嗣改稱係以5000元以內之對價為性交易，其後又稱最後講好是3000元云云。
然據A女於偵訊時所證：我於109年11月27日在臉書社團「桃園求職站」張貼文章詢問有無徵臨時工，被告就透過該文章以臉書訊息與我聯繫，他問我要不要做色情的工作，我一開始是拒絕他，到了同年11月底、12月時他又問我一次，我還是拒絕他，被告又告訴我不用發生性行為，但是要幫客人口交，我問他只有口交就可以嗎，他說對，只要口交就可以賺7萬元，當時因我家中需要錢，後來我就有答應被告，赴約之前，他說客人會先匯7萬元給他，結束他再給我錢；
當天結束後，他接到一通電話說有事就離開了，他離開之後我才自行離開，之後我一樣透過臉書訊息聯絡他，一開始他要我在火車站的麥當勞等，說要拿錢給我，我到了火車站的麥當勞，他又跟我說是另一間比較大的麥當勞，我到了另一間麥當勞，打電話給他他都不接，我又傳訊息給他，結果他回訊息說「你先回家休息吧，這樣妳的男友客人同事才不會收到妳的精彩影片禮物」，人就沒有出現，我也沒有拿到錢，當晚他就把我的臉書封鎖等節（見偵一卷第53至54頁），核與卷附被告與A女間臉書MESSENGER所示，被告向A女聲稱「他（客人）有多匯2萬小費在我這，我收了」，A女接著詢問「所以加起來7萬對嗎」，被告則覆以「對，但你要配合」等語之對話紀錄相符（見偵一卷第23至24頁、第29至32頁），被告於偵訊時對此亦坦認其有為上開陳述（見偵三卷第55頁），足證被告與A女間，確實約定以7萬元為口交性交易之價碼無訛。
㈢前述與A女以臉書MESSENGER對話之名稱為「徐○○」、大頭貼為一臺車子之臉書帳號，係被告所申設，固據被告供承在卷（見偵三卷第54至55頁、本院審易卷第67頁、本院卷第202頁），然其對於卷附相同臉書名稱、大頭貼照片之人恫嚇A女之對話，卻以「我沒有傳什麼訊息給她」、「跟被害人對話的不是我」等語置辯，顯屬避重就輕之詞，要無可採。
另被告雖稱其在旅社給付3000元與A女、其後又給付5000元與A女云云，然A女為有夫之婦，其遭被告恐嚇之緣由，係與其從事有對價之性服務有關，為避免員警得知其從事性交易而遭查緝、開罰，其對於自己與客人為性交易一事，應會極盡所能將之隱蔽、遮掩，倘若其所指述被告與其性交易後不付款、又以攝得之口交影片對其恫嚇等節均非屬實，應不至於刻意捏造事實，再由其丈夫陪同至警局，進而主動向警方揭發本次性交易、遭被告白嫖不付錢等不利於己之事；
申言之，依社會秩序維護法相關規定，從事性交易將可能遭課處罰鍰，若非確有告訴人指述被告性交易後未依約付款、遭被告恫嚇等情事，殊難想像告訴人會甘冒遭開罰及陪同報警之配偶知悉此等不堪之事之不利益，而誣指被告有本案犯行，是A女前揭證述，自具一定之憑信性，堪值採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告所辯各節洵無足取，其犯行堪以認定，應依法論科。
至被告聲請調查證據部分，因本案事證已明，無另行調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，分別係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡罪數關係：
被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢不予加重其刑之說明：
⒈刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，業經該號解釋闡釋明確，亦即，於現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。
又基於我國刑事訴訟法採改良式當事人進行主義之精神，關於被告是否適用累犯規定加重其刑，檢察官應分別就被告構成累犯之事實及加重量刑之理由，盡其主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
⒉聲請意旨固以被告之刑案資料查註紀錄指出其構成累犯之前案紀錄，並認應加重其刑，然並未具體說明理由，本院審酌該前案紀錄所示犯罪與本案犯行之犯罪型態、罪質、犯罪情節及立法處罰之目的均迥異，既無其他證據可認被告具特別惡性或對刑罰反應力薄弱，依上開解釋意旨，爰俱不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣量刑：
茲以行為人責任為基礎，本院審酌被告為逞一己私慾，竟以行使詐術之方式，騙取A女與其發生性行為，復以其攝得A女為其口交之影片恫嚇A女，不僅欠缺尊重他人權利之觀念，亦危害社會秩序，行為惡性非輕；
其犯罪後一再飾詞否認犯行，顯難未能正視並面對自身行為之錯誤，犯罪後態度非佳；
復衡酌其行為時之年紀、素行、自陳之智識程度、職業、家庭經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、被害人所受損害、迄未能賠償被害人或取得諒解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復審酌其所犯各罪之法益侵害類型、犯罪手法、犯罪動機及犯罪時間之間隔等情，定其應執行之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
被告因本案犯行，受有7萬元性交易對價之利益，自屬本案之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴心怡提起公訴，由檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 林育駿
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐家茜
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
原偵查卷案號 簡稱 臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第5850號卷 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第1551號卷 偵二卷 臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第2432號卷 偵三卷