臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上易,1207,20240104,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1207號
上 訴 人
即 被 告 黃翊恆


選任辯護人 楊永芳律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第698號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃翊恆之沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

黃翊恆緩刑肆年，緩刑期間內應履行如附表所示之調解內容。

事實及理由

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

查上訴人即被告黃翊恆（下稱被告）於本院陳述：認罪，僅針對刑度及沒收上訴，不再爭執原審認定之事實，撤回犯罪事實之上訴等語明確（見本院卷第122頁），並當庭填具刑事撤回上訴狀（犯罪事實部分，見本院卷第137頁），業已明示僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑、沒收妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、撤銷改判（被告之沒收部分）：

（一）原審就被告之未扣案犯罪所得新臺幣（以下同）3,903,156元宣告沒收，固非無見。

惟查：行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑及諭知犯罪所得沒收與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

查被告對於原判決事實欄所示犯行於本院坦承認罪，且與告訴人何依珍於本院調解成立，願分期支付告訴人400萬元，已逾原審諭知沒收其未扣案之犯罪所得3,903,156元，告訴人表示願原諒被告，且同意被告請求本院從輕量刑，給予其緩刑自新的機會，有本院112年刑上移調字第423號調解筆錄、本院審判筆錄在卷可參（見本院卷第85、122、130、133頁），告訴人於本院審理中亦表示願意原諒被告，並給予緩刑等語（見本院卷第101頁），是被告犯罪後態度及告訴人就本案之意見，核與原審量酌是否諭知沒收犯罪所得時之情狀已有不同，原審未及審酌於此，就被告犯罪所得宣告沒收、追徵之諭知，容有未洽。

被告上訴意旨主張坦承認罪、已與告訴人達成調解，將分期支付告訴人400萬元，請求撤銷沒收之宣告等語，經審酌被告上開犯後態度，已知悔悟，並已有本院上開調解筆錄保障告訴人損害賠償之請求，其上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告之未扣案犯罪所得沒收部分予以撤銷改判。

（二）沒收：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

查未扣案之3,903,156元，固為被告為本案共同詐欺取財犯行之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告已與告訴人調解成立，被告願給付告訴人400萬元，以如附表所示附條件內容之方式給付告訴人，有本院112年刑上移調字第423號調解筆錄在卷可參（見本院卷第85頁），其願給付告訴人之金額已逾原審諭知其應沒收之犯罪所得，且被告於本院亦陳稱：欣域工程顧問有限公司（下稱欣域公司）所有債務都是我在負責，希望從輕量刑，以利後續還債等語（見本院卷第133頁），本院衡酌應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告將其收入優先支付予告訴人，達回復合法財產秩序之目的，無庸再就被告之犯罪所得諭知沒收，以免被告面臨雙重或重覆追償之不利，或造成被告生計難以維持之窘境；

況依調解筆錄所示內容，亦載明「如一期未給付，視為全部到期」，倘被告未確實履行，告訴人得持以該調解筆錄作為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，亦達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，是本院審酌上情，認告訴人所受損害，預期能藉此獲得彌補，如將被告未償還之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。

三、維持原判決之理由（原判決關於被告之刑部分）：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查：

（一）原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄所載共同詐欺取財犯行明確，而適用刑法第339條第1項、第28條規定，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告不思正途取財，利用告訴人對其信賴，為己私利，實行詐術，詐騙告訴人借貸鉅額匯款，牟取不法利益，供其個人或所營公司償債或其他花費使用，侵害告訴人財產法益甚鉅，應予論究其罪責，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、社會經歷、智識程度、告訴人被害金額、所獲不法利益、犯罪後之態度等一切犯罪情狀，認被告共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑10月，核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

本院衡酌被告行為之起因、所為施詐術情節、行為後之情狀、與林顯殷共同侵害他人財產法益，是被告所為本難輕縱，而被告之犯罪情節、犯後態度及前開所列情狀，原審業予以審酌上情，就被告犯行所為量刑，已屬從輕，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則。

（二）茲原判決已詳予審酌認定被告如原判決事實欄所示共同詐欺取財犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。

被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

四、緩刑：

（一）末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，審酌其因一時輕忽，致罹刑典，且其犯後於本院終能坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人調解成立，復經告訴人於本院中表示：被告還年輕，只要誠心誠意知道自己錯誤，負責到底，我願意原諒被告，並給予緩刑等語（見本院卷第101頁），被告於本院陳稱：和解條件我付得出來，欣域公司所有債務都是我在負責，希望從輕量刑，以利後續還債等語（見本院卷第133頁），並有本院112年刑上移調字第423號調解筆錄在卷可參（見本院卷第85頁）。

本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予宣告緩刑4年，以啟自新。

2.雖被告與告訴人調解成立，惟其與告訴人之調解條件尚未履行，爰依法宣告其調解內容為緩刑宣告之附帶條件，此等緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若被告不履行負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表（被告應履行之附條件緩刑內容）：
附條件內容 被告願給付告訴人何依珍新臺幣（下同）400萬元，給付方式如下（均以匯款方式匯入告訴人設於上海商業銀行樹林分行，帳號0000-0000-000000號）：1.民國113年1月31日前給付50萬元。
2.113年12月31日起至120年6月30日止，以每半年為1期，共14期，於每年6月30日及12月31日前給付，每期給付25萬元，以上各期給付，如1期未給付，視為全部到期。