臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上更一,123,20240411,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第123號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林哲賢


指定辯護人 葉千瑞律師(義務辯護律師)
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原訴字第91號，中華民國112年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第34254、35102、35103、43853號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就殺人未遂部分發回更審，本院更行判決如下：

主 文

原判決（除未經許可持有非制式手槍、子彈部分外）撤銷。

林哲賢犯殺人未遂罪，處有期徒刑五年二月。

扣案如附表編號4所示之物沒收。

犯罪事實

一、綽號「莊子」之少年莊○宇（民國93年10月生，真實姓名年籍詳卷，由檢察官另行偵辦）與李睿渝因在網路上發生口角爭執，進而互相約戰。

莊○宇為教訓李睿渝，遂透過友人糾集數十輛自小客車及上百人於110年9月26日凌晨在桃園市大園區、大溪區街頭尋找李睿渝之蹤跡。

嗣後於同日凌晨5時許，在桃園市大溪區員林路1段11號之全家便利超商攔截到李睿渝等人。

二、李睿渝見對方人多勢眾，便與友人蕭勝斌、龍昊辰駕車突圍前往圳頂派出所向警方求救，並於同日凌晨5時20分許，電聯廖有祥，告知其正躲在圳頂派出所內。

廖有祥得知後，即與陳志民（廖、陳2人均另案判決確定）、林哲賢集合。

其等均明知城鎮公用道路為不特定多數人得共同使用之公共場所，於該處聚集3人以上發生飛車追逐、械鬥，顯會造成公眾或他人恐懼不安並致生公眾往來之危險，竟基於在公共場所聚集3人以上攜帶兇器施強暴脅迫之犯意聯絡，由陳志民駕駛車號000-0000號黑色賓士自小客車，搭載廖有祥、林哲賢，及備妥西瓜刀、球棒等物，林哲賢並攜帶其前受楊仁義（已歿）之託保管非制式手槍1枝及子彈6顆（其寄藏槍彈部分已確定，非本院審判範圍，詳後述），前往圳頂派出所欲尋仇。

廖有祥、陳志民、林哲賢等人在大溪區埔頂公園附近與莊○宇一方之人馬相遇，進而在街頭展開飛車追逐。

於同日凌晨5時26分許，廖有祥、陳志民、林哲賢等人之車輛因在大溪區埔頂路1段50號前（人客汽車旅館），遭到車號000-0000號、000-0000號、000-0000號、000-0000號追逐包夾，林哲賢可預見朝有人在內之自小客車車內開槍，子彈可能擊中車內不知名亦不詳人數之乘客，且因子彈威力強大，遭擊中之乘客可能發生死亡之結果，竟以縱生死亡結果亦不違背其本意之間接故意，於該處所先持槍瞄準不詳姓名人士駕駛之車號000-0000號自小客車車內開1槍，再於追逐車號000-0000號自小客車（當時車內有駕駛葉議文、乘客黃怡靜、徐榮澤、李炫徵、王成浚、陶竣閔等人）途中，密接上開殺人之間接故意，持上開手槍朝向內有6人之上開車輛，自後、左、右方朝該車車內連開數槍，子彈當場打碎車號000-0000號自小客車之左後側車窗卡在左後車門門柱，乘客徐榮澤遭破碎之玻璃劃傷左眼附近之皮膚，葉議文等人即駕駛上開車號000-0000號自小客車前往三元派出所躲避。

陳志民、廖有祥、林哲賢等人隨即驅車繼續在街頭與對方人馬飛車追逐，於行經桃園市○○區○○路000號前時（○○○○○公司前），遭車號000-0000號、000-0000號、000-0000號等車輛橫在馬路中央擋住去路並遭後續趕來之車輛包圍，林哲賢即持附表編號4之扣案球棒、陳志民持西瓜刀與廖有祥一同下車與該等人械鬥混戰。

後因見對方均有持棍棒刀械且人多勢眾，即返回車內，並由林哲賢駕車突圍，而以此方式在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險。

理 由

壹、程序部分

一、本院審判範圍：上訴人即被告林哲賢前因未經許可寄藏非制式手槍及子彈、在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險、殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴。

原判決認被告係以一行為而想像競合犯上開各罪（惟就起訴所指未經許可寄藏非制式手槍、子彈罪部分，則改認定為未經許可持有非制式手槍、子彈罪），並從一重論以殺人未遂罪。

檢察官及被告均提起上訴後，經本院前審撤銷原判決，並認定被告以一行為而想像競合犯未經許可寄藏非制式手槍及子彈罪、另以一行為而想像競合犯殺人未遂罪及在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險罪，而分別論處罪刑。

經被告對本院前審判決提起上訴，最高法院撤銷並發回殺人未遂（及想像競合之在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險）部分，復駁回非法寄藏非制式手槍、子彈部分。

是關於原判決中所認定被告未經許可持有非制式手槍、子彈部分（即本院前審改認定之非法寄藏非制式手槍、子彈部分），已經判決確定，並非本院審判範圍，合先敘明。

二、證據能力：㈠供述證據 本判決認定被告犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。

然被告及其原審辯護人於原審審理期間，均同意有證據能力（見原審卷第110-111頁）；

被告及檢察官提起上訴時，亦均未爭執證據能力。

另被告於本院雖經合法傳喚未於準備程序及審理程序中到庭（被告於本院前審中，同未爭執證據能力），然辯護人、檢察官於本院審理中，對於卷內被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示沒有意見（見本院卷第144-152頁）。

經審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡非供述證據 本案認定犯罪事實之所有非供述證據，與本案事實均具有關連性，並無事證足認是實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、被告經合法傳喚，於本院準備程序及審理程序均未到庭。然就上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院前審坦承不諱（見110年度偵字第43853號卷〈下稱偵字第43853號卷〉第13-41頁，110年度偵字第35103號卷〈下稱偵字第35103號卷〉第317-320頁，原審110年度聲羈字第421號卷〈下稱原審羈字第421號卷〉第25-31頁，原審卷第106至109、236-238頁，本院前審卷第82、95、98頁）。

其所為自白，並有下述補強證據可資佐證：㈠證人即共同被告廖有祥、陳志民於警詢、偵查及原審中；

證人即被害人徐榮澤、證人葉議文、黃怡靜、李炫徵、王成浚、陶竣閔於警詢中、證人即少年莊○宇、李睿渝於警詢、偵查中證述之情節（見110年度他字第6823號卷〈下稱他字第6823號卷〉第195-206、227-233、235-237頁，110年度偵字第34254號卷〈下稱偵字第34254號卷〉第207-212、333-335、399-404頁，偵字第35103號卷第41-43、267-287頁，偵字第43853號卷第91-96、103-107、109-125、159-168、263-267、269-273、283-292、307-325、335-348、355-370、377-388、463-453、457-463頁，原審卷第109、110頁）。

㈡桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各4份、同案被告廖有祥與證人李睿渝之Messenger對話紀錄截圖4張、被告等人行經路線之監視錄影畫面截圖37張、監視錄影畫面檔案光碟1片、車號000-0000號黑色賓士自小客車車輛車行軌跡圖1份、桃園市○○區○○路000號鐵皮屋倉庫據點照片2張、車號000-0000號自小客車遭槍擊後之蒐證照片50張、證人徐榮澤傷勢照片2張、扣案之球棒、西瓜刀照片各1張（見他字第6823號卷第251、273-275頁、偵字第34254號卷第187-199、偵字第43853號卷第47、57-59、63-65、177-203、209-219、233、281、397-403、412頁）。

㈢扣案如附表編號1所示之手槍1支、編號2所示之彈殼1顆、彈頭1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果：一、鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非式制手槍，由仿WALTHER廠PK380型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發9mm制式子彈使用，認具殺傷力；

二、比對結果：送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)試射之彈殼、彈頭，經與貴分局110年10月5日1刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「葉議文000-0000車輛遭槍擊案」内彈殼1顆（現場編號1)、彈頭1顆（現場編號2)比對結果，其彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；

惟彈頭之來復線特徵紋痕不足，仍無法認定是否由該槍枝所擊發；

送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼；

送鑑彈頭1顆，研判係已擊發撞擊變形之制式彈頭銅包衣，其上剩1條右旋來復線等情，有內政部警政署刑事警察局110年11月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（見偵字第43853號卷第403-404頁，偵字第43853號卷第405-406頁）。

㈣扣案如附表編號3-5所示之物。

二、此外：㈠行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。

詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；

而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。

行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。

衡酌殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷。

㈡被告所持本案槍彈均具有殺傷力，業經認定如前。

而持具有殺傷力之槍枝朝他人車內射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，每使人不及反應，難以防禦、躲避，且若非受專業訓練者，難精確瞄準射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造成重大傷亡；

又因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而生死亡結果之可能，此為公眾所週知之事實。

被告於事發時既已成年，且生活在我國社會，對該事實自無不知之理。

㈢本件被告對於持具有殺傷力之槍枝朝他人車內射擊子彈之事實既已知悉，則被告與被害人徐榮澤等人素不相識，亦無仇恨，固可認無殺人之直接故意；

惟其先持槍瞄準威嚇內有不詳姓名人士駕駛之車號000-0000號自小客車，並朝該車車內開1槍，再於追逐車號000-0000號自小客車（當時車內有駕駛葉議文、乘客黃怡靜、徐榮澤、李炫徵、王成浚、陶竣閔等人）途中，密接持上開手槍朝向內有6人之上開車輛，自後、左、右方朝該車車內連續射擊數槍，子彈當場打碎車號000-0000號自小客車之左後側車窗卡在左後車門門柱，乘客徐榮澤遭破碎之玻璃劃傷左眼附近之皮膚之行為，當可認其主觀上具有縱生死亡結果亦不違背其本意之殺人間接故意甚明。

三、綜上所述，依卷內之補強證據，足認本件被告於警詢、偵查、原審及本院前審中出於任意性之自白與事實相符。

從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪、科刑及沒收、撤銷改判之理由

一、論罪㈠所成立之罪 核被告所為，係犯刑法第150條第2項、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴因而致生公眾及交通往來之危險罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈡共同正犯被告就意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴因而致生公眾及交通往來之危險罪部分，與廖有祥、陳志民等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈢刑法第150條第2項第1款部分按犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；

二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。

該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

經考量被告所為群聚械鬥、逞兇鬥狠，甚至開槍之暴力衝突，罔顧可能傷及無辜之人，對公共秩序及社會安寧破壞之危險性均非低等情形，足致社會大眾驚恐，對社會公共秩序及治安之危害甚鉅，認有依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要。

㈣想像競合犯 ⒈於同一處所，密接開數槍，槍殺數人之情形，如其行為有交錯、重疊或其他依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第3732號判決意旨參照）。

本案被告實行犯罪行為之時間密不可分，其基於殺人之間接故意，密接朝不詳姓名人士駕駛之車號000-0000號自小客車開1槍，及朝內有駕駛葉議文、乘客黃怡靜、徐榮澤、李炫徵、王成浚、陶竣閔之車號000-0000號自小客車連開數槍，雖實現數犯罪構成要件之罪，因行為不法之全部或一部具有重疊關係，依前所述，仍應評價為以一行為犯之，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以殺人未遂罪。

⒉被告於公共場所聚集三人以上攜帶兇器施強暴脅迫行為之接續進行中，同時為前述殺人未遂行為，亦為想像競合犯。

是所犯之刑法第150條第2項、第1項後段及刑法第271條第2項、第1項部分，經依刑法第55條規定從一重結果，應論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈤未遂犯減輕被告已著手於殺人行為之實施，惟未生他人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥本件無刑法第59條之適用⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

⒉本件被告對於持具有殺傷力之槍枝朝他人車內射擊子彈，且所開不只1槍，對社會治安影響甚大，所造成之危害亦大，使公眾平日懼於在公共場合活動。

難認其犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者之情。

爰認並無刑法第59條之適用。

二、科刑及沒收、撤銷改判之理由㈠撤銷改判之理由本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟本件並無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，已如前述，原審認有該條之適用，尚有未洽；

併同亦有前開「本院審判範圍」中所述，誤將所犯槍彈部分與殺人未遂（及想像競合之在公共場所聚集三人以上攜帶兇器下手施強暴致生公眾及交通往來危險）之違失。

從而本件被告上訴請求從輕量刑，固無理由；

然檢察官上訴認本件並無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，則有理由，應由本院撤銷原判決（除未經許可持有非制式手槍、子彈部分外），並自行改判。

㈡科刑之理由爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明目張膽地於市區道路上開槍射擊，造成公眾及他人恐懼不安，法治觀念偏差、無視法紀，其所為不僅罔顧他人身體法益，更是嚴重影響社會治安、公然挑戰法秩序，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，犯罪情節嚴重，本應予以嚴懲，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案如附表編號4所示之球棒1支，係被告與共犯廖有祥所持有供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第235頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

至附表編號3所示之手機1支係廖有祥所有，非被告所有一情，業經被告供述在卷（見原審卷第235頁）；

另編號5所示西瓜刀1支，係共犯陳志民所持有供本案犯罪所用之物，已據陳志民供述在卷（見原審卷第110頁），均非被告所持有或得處分之物，爰均不予宣告沒收。

至於編號1-2之部分，業經本院前審諭知沒收或說明不沒收之理由，且已經最高法院駁回上訴而確定，爰不贅述，附此敘明。

肆、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官李孟亭提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

附表：扣案物品
編號 物品名稱 所有人/持有人 鑑定結果 是否沒收 1 手槍（含彈匣）1支 林哲賢 內政部警政署刑事警察局110年11月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書：一、鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非式制手槍，由仿WALTHER廠PK380型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發9mm制式子彈使用，認具殺傷力；
二、比對結果：送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)試射之彈殼、彈頭，經與貴分局110年10月5日1刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「葉議文000-0000車輛遭槍擊案」内彈殼1顆（現場編號1)、彈頭1顆（現場編號2)比對結果，其彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；
惟彈頭之來復線特徵紋痕不足，仍無法認定是否由該搶槍所擊發（見偵字第43853號卷第403至404頁）。
（本院前審已諭知沒收） 2 彈殼1顆、彈頭1顆 林哲賢 內政部警政署刑事警察局110年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書：送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼；
送鑑彈頭1顆，研判係已擊發撞擊變形之制式彈頭銅包衣，其上剩1條右旋來復線（見偵字第43853號卷第405至406頁）。
（本院前審已說明不沒收之理由） 3 iPhone手機1支（IMEI：000000000000000，含 門號0000000000號SIM卡1張） 廖有祥 否 （非被告所有） 4 球棒（紅色）1支 林哲賢/廖有祥 是 5 西瓜刀1支（僅剩刀刃） 陳志民 否 （非被告所有）