臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2961,20231004,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2961號
上 訴 人
即 被 告 林昆鋒




選任辯護人 陳松棟律師
上 訴 人
即 被 告 謝云綱


選任辯護人 蕭棋云律師
廖孟意律師
彭彥植律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度重訴字第9號，中華民國112年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第6637、第6638號、第6639號、第7314號、第7315號、第7316號、第7552號；
移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27347號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林昆鋒犯販賣第二級毒品共伍罪部分(沒收部分除外)及定應執行刑；

謝云綱共同運輸第二級毒品部分(沒收部分除外)，均撤銷。

林昆鋒犯販賣第二級毒品，共伍罪，各處有期徒刑拾年。

謝云綱共同運輸第二級毒品，處有期徒刑拾年。

其餘上訴駁回。

林昆鋒第二項撤銷改判部分與第四項上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾肆年。

事 實

一、林昆鋒、謝云綱、葉文豪(未據上訴)均知悉四氫大麻酚為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法運輸，且屬行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得私運進口。

詎仍先由林昆鋒及謝云綱於民國111年6月間，以網路通訊軟體TELEGRAM（俗稱「飛機」）與美國真實姓名不詳自稱「傑夫」之成年人聯繫訂購，葉文豪則提供姓名、地址及電話為收件人資料後。

林昆鋒、謝云綱與「傑夫」共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「傑夫」於111年8月10日下午3時許，以「王翁秋」為收件人，自美國加州利用不知情之運送業者寄送夾藏含有第二級毒品四氫大麻酚成分之膏狀物4瓶（毛重合計2,369公克）之航空快捷包裹來臺，謝云綱則依林昆鋒指示共同前往宜蘭處理領貨及交貨事宜。

上開毒品由內政部警政署航空警察局會同財政部關務署臺北關開箱查驗發現，經採樣送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。

嗣林昆鋒於111年8月15日下午3時13分許，前往宜蘭縣○○鄉○○路000號領取上開航空快捷包裹時，為警當場查獲；

林昆鋒、謝云綱、「傑夫」承上揭單一接續犯意聯絡而與葉文豪共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「傑夫」於111年8月10日下午3時23分許，以「鄭文豪」為收件人，自美國加州寄送夾藏含有第二級毒品四氫大麻酚成分之膏狀物6瓶（毛重合計3,625.5公克）之航空快捷包裹來臺，葉文豪則依林昆鋒及謝云綱指示處理領貨及交貨事宜。

上開毒品由內政部警政署航空警察局會同財政部關務署臺北關開箱查驗發現，經採樣送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。

嗣葉文豪於111年8月15日下午3時10分許，前往宜蘭縣○○鎮○○路00號領取航空快捷包裹時，為警當場查獲，並供出其毒品來源為林昆鋒及謝云綱。

二、林昆鋒知悉四氫大麻酚為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於111年7月初，在臺北市木柵動物園捷運站河堤，以每支新臺幣（下同）1,200元之代價，販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子煙1支與謝云綱5次。

謝云綱則於111年8月間，在木柵動物園捷運站河堤，付清購買上開含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子煙5支之對價合計6,000元與林昆鋒。

三、案經內政部警政署航空警察局移送、宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴；

內政部警政署航空警察局臺北分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦。

理 由

壹、被告林昆鋒部分：

一、本件原審判決後，被告林昆鋒對於原審判決事實欄一、共同運輸第二級毒品，事實欄三、轉讓禁藥部分，均僅就原審判決之刑部分提起上訴，有刑事上訴理由狀(本院卷第45-53頁)及本院準備程序、審理筆錄(本院卷第128、314-315頁)在卷可稽，是關於此部分本院審理範圍，僅限於原審判決關於被告所科之刑部分，至於原審判決此部分之事實、理由及論罪科刑、沒收均無庸贅載，合先敘明。

二、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

三、林昆鋒關於事實欄二部分：訊據被告林昆鋒矢口否認販賣第二級毒品予謝云綱5次，辯稱：我曾經有給謝云綱有含大麻成分的電子煙，時間不是在111 年7月，我總共給他2次云云。

惟查：㈠被告於偵查中已坦承：我都是跟謝云綱說如果有錢再給我，我跟他拿錢都是成本價，市價一支約3,000元至3,500元，這樣大概是5支含有大麻煙油的電子煙，他總共跟我買過5次，1支1,200元，地點是在木柵的河堤，他總共給我6,000元，這6,000元他上週已經都付清了，我認罪等語，且此部分之自白供述，亦有辯護人包漢銘律師在場陪同應訊，有偵訊筆錄在卷可稽(偵6639卷第31頁)。

況且被告於原審中也再度自白，確實有上述時間、地點交付謝云綱5次電子煙、地點正確等語(原審卷第248頁)。

證人謝云綱亦於偵查中證稱：被告林昆鋒上開自白供述之事實屬實(偵6639卷第60頁、偵6638卷第73頁、偵6637卷第126頁)，我的大麻煙來源都是向林昆鋒購買的，林昆鋒賣我1支1,200元，總共買過5次(偵6638卷第49-50頁、偵6637卷第65頁)；

於原審審理中也證稱：我向林昆鋒買過5次，一支1,200，總共6,000元，正確時間不記得了，但是我111年6月底退伍，所以在111年7月間，地點應該是木柵，已經現金給付，偵訊時的證述都是屬實等語(原審卷第242-246頁)。

可見證人謝云綱之證述，與被告之自白供述相符，可以補強被告自白供述確與事實相符。

此外，亦有證人謝云綱與證人葉文豪之對話紀錄翻拍照片顯示：「我剛剛問小綱了」、「他說您給他一隻1200」(偵6638卷第10頁)，證人謝云綱也證稱，這是詢問電子煙的價錢，總共買過5次(偵6638卷第49-50頁、偵6637卷第64-65頁)，更可以進一步補強被告此部分犯行確係屬實。

況被告於原審準備程序時也供稱：確實有收到證人謝云綱給的6,000元，我只是轉讓5次給謝云綱云云(原審卷第154頁)，亦足以證明，上開證人謝云綱之證述以及被告之自白供述相符，是被告確實有交付5次大麻電子煙給證人謝云綱，並向謝云綱收取6,000元之對價，已甚明確。

是被告上訴意旨辯稱，我只是給證人謝云綱2次電子煙，是轉讓、當時謝云綱還在外島當兵不可能回到台灣、一支大麻電子煙使用至少要十天以上才可用盡，謝云綱說跟我買5次不合理，我自白是因為心生恐懼，只好配合金額、數量、時間及地點做筆錄、謝云綱有過動症不實指控，不能僅憑被告於警詢及偵查中之自白定罪云云，顯然係事後卸責之詞，與上開證據不符合，並不足採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

是故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。

是本件毒品交易5次每次1,200元，雖未能確切查得被告林昆鋒賺取之實際價差為何，但以毒品之價格不低、取得不易，且政府查緝嚴格，茍被告林昆鋒毫無利得，絕無甘冒重典，無端轉讓第二級毒品之理，足證被告林昆鋒於販入、售出毒品之間，應有相當之獲利，益見被告林昆鋒主觀上存有營利之意圖至明。

㈢綜上證據及理由，被告林昆鋒此部分上訴意旨所辯，均核與事證不符，不足採信。

此部分事證明確，堪予認定，自應依法論科。

四、論罪科刑：㈠被告林昆鋒如犯罪事實欄二各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟持有第二級毒品四氫大麻酚之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

但各次販賣之時間不同，且係分次交易，顯係數行為，自應分論併罰之。

㈡未扣案被告林昆鋒販賣第二級毒品之犯罪所得6,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、撤銷改判之理由： ㈠原審判決就上開販賣部分因予論罪科刑，固非無見，惟按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

此係立法者考量原立法之目的，係在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

故明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合本條第2項所定「歷次審判中均自白」之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判。

查被告此部分之犯行雖於偵查中曾自白，但於原審審理時已翻供否認，辯稱都是無償轉讓予謝云綱，且原審判決亦明確載明此節(原審判決第6頁參照)，然原審判決就此部分論罪科刑卻認定記載「被告林昆鋒於偵查及本院審理時均自白如犯罪事實欄二、三所示犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。」

云云，顯然認事用法已有違誤。

又被告就此部分所犯，亦於本院審理中否認犯行，自無上開規定之適用餘地，本院亦已於審理中告知被告及其辯護人，此部分原審量刑已有違誤，並無不利益變更禁止原則之適用，已保障被告之防禦權，自應撤銷改判。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告意圖販賣第二級毒品營利之犯罪動機、目的及事實欄所載之手段，各次販賣之數量、價錢均相同之犯罪情節，所獲之利益不多，無前科紀錄堪稱素行良好，有本院被告前案紀錄表份在卷可參，但販賣毒品因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生之危害。

再兼衡被告自述之智識程度及被告提出之量刑各項參考證據(如本院卷第139-279頁)、犯後態度等一切情狀，就被告所犯各罪，改量處如主文第二項所示之刑，較符罪刑相當原則。

六、駁回上訴部分：被告林昆鋒對於原審判決事實欄一、共同運輸第二級毒品，事實欄三、轉讓禁藥部分，均僅就原審判決之刑部分提起上訴，已如上述。

此部分上訴意旨係謂：被告之主觀惡性並非重大、僅係一時貪念致罹刑典，事後已悔悟不敢狡辯，並無反社會性之傾向，且被告非惡質之人，被告此部分所犯之論罪及定應執行刑，經參酌各法院量刑因子查詢結果，較同類刑案件過重，有違比例原則及平等原則等語云云。

惟被告此部分就原審判決量刑事由之主張，業經原審判決審酌一切情狀從輕量刑在案，況各法院就類似案件之量刑統計，僅係量刑之參考，個案情節是否適用減刑規定、量刑所參考之一切情狀未必一致，且再斟酌被告提出之量刑各項參考證據(如本院卷第139-279頁)，亦堪認迄今量刑因子均無變更，也無顯然過重致違反比例原則或犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者之情事，被告此部分上訴意旨請求再予以從輕量刑，並無理由，自應予以駁回。

七、定應執行刑部分： 爰審酌被告上訴駁回部分與撤銷改判部分，各罪所反映出之人格特性與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，並兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，對受被告施以刑罰之必要性等一切情狀，定應執行刑如主文第五項所示，以契合數罪併罰定應執行刑之刑罰執行目的性之考量及刑事政策。

貳、被告謝云綱部分：

一、訊據被告固坦承111 年8月15日有依林昆鋒指示聯絡葉文豪，並搭乘林昆鋒之車輛由木柵前往宜蘭，於途中林昆鋒有告知要去拿大麻包裹，並於抵達宜蘭後其單獨前往葉文豪工作室後，再返回林昆鋒住處，並見到林昆鋒領取包裹遭警查獲，隨即聯絡葉文豪不要領包裹等情領(本院卷第327頁)，惟矢口否認有共同運輸二級毒品之犯行，辯稱：我沒有參與大麻運輸與投資，當天林昆鋒只是問我有沒有空陪他去宜蘭，是林昆鋒跟我說如果他出事的話，叫我聯絡葉文豪包裹不要領，因為林昆鋒領包裹被警察抓，所以我才聯絡葉文豪云云。

經查：㈠被告於偵查中已供承：為警查獲的包裹是我委託「傑夫」的美國人從加州寄過來的，我是在酒吧喝酒時認識「傑夫」(偵6637卷第64頁)；

又於原審訊問時坦承：知悉包裹內容物為大麻，包裹係我與林昆鋒共有的，我投資35,000元與被告林昆鋒合資購買，坦承與被告林昆鋒、葉文豪共同運輸第二級毒品等情（聲羈字第76號卷第40-45頁）。

又於本院準備程序中供認：確有在111 年8 月15日聯絡共同被告葉文豪，而且當時有在觀察林昆鋒住家附近的狀況，是林昆鋒要領取包裹，要我在附近觀察一下情況，如果有問題的話，要聯絡葉文豪說包裹不要領取等情(本院卷第129頁)；

復再次於本院審理中也坦承：在過去的路上林昆鋒有告知今天要去拿大麻包裹，也有看到林昆鋒去領包裹，當時被警察包圍時，也有聯絡葉文豪，叫葉文豪包裹不要領等情，已如上述。

此與證人林昆鋒於偵查中具結所證稱：我於111年6月間向「傑夫」訂購上開毒品，係以網路通訊軟體TELEGRAM（俗稱「飛機」）與「傑夫」聯繫訂購，「傑夫」住在美國加州，我是在臺灣認識「傑夫」的，是被告謝云綱介紹認識的，這次查獲的貨係我跟被告謝云綱一起訂購的；

被告葉文豪所述我與被告謝云綱原本在111年8月14日就要跟被告葉文豪把11支含有大麻煙油的電子煙拿回去，但是我與被告謝云綱說等國外包裹收完後一起連同電子煙拿給我與被告謝云綱，後來被告葉文豪接到被告謝云綱的電話，被告謝云綱於111年8月15日下午3時3分許打LINE電話給被告葉文豪，跟被告葉文豪說領到貨後把東西交給被告謝云綱等情（111年度偵字第6639號卷第29頁）大致相符。

並且與證人葉文豪於偵查中所證述：當天謝云綱有打LINE給我，電話叫我順利取貨後回撥電話給他，再把貨交給他，他說過來跟我拿，是謝雲綱打LINE給我，跟我說領到貨把東西交給他；

謝云綱在電話中叫我把收到的大麻膏交給他(偵6637卷第61-63頁)。

依上開被告之自白供述，核與證人林昆鋒、葉文豪之上開證述情節相符，足堪認定被告確係共同參與運輸本案毒品無訛。

㈡被告之自白供述與證人林昆鋒、葉文豪之上開證述情節相符，復有郵包寄件資料2份（他1010號卷第3之1頁；

偵27347號卷第47頁）、掛號郵件簽收（收據）清單1份（偵27347卷第33頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書3份（偵7314卷第70-71頁；

偵27347卷第35-36頁）、財政部關務署臺北關函及所附扣押收據及搜索筆錄暨搜索扣押照片2份（他1010卷第12-18頁；

偵27347卷第43-57頁）、通聯調閱查詢單2份（他1010卷第7頁；

偵27347卷第69-70頁）、通訊監察譯文2份（偵6637卷第24頁；

偵27347號卷第59-68頁）、GOOGLE地圖資料1份（他1010卷第11頁）、內政部警政署航空警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表3份（偵第6637卷第28-30頁、第36-38頁；

偵6638卷第23-25頁）、內政部警政署航空警察局臺北分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份(偵27347卷第37-41頁)、法務部調查局函2份（偵27347卷第251頁、第257頁）、內政部警政署航空警察局臺北分局函1份(偵27347卷第231頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（原審卷第147頁）及照片32張（他字第1010號卷第5-6頁；

偵6638卷第17-18頁；

偵27347卷第74-78頁、第80-84頁、第131頁、第159-160頁）可以補強。

此外，並有含有第二級毒品四氫大麻酚成分之膏狀物4瓶（毛重合計2,369公克）、6瓶（毛重合計3,625.5公克）、被告林昆鋒所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、被告謝云綱所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及被告葉文豪所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可以進一步補強佐證，被告之自白供述及證人林昆鋒、葉文豪所證述之情節，確與事實相，事證明確，堪予認定。

㈢被告及其辯護人上訴意旨不可採之理由：⒈被告及其辯護人上訴意旨雖辯稱：被告歷次陳述有諸多與事實不符之處，被告第一次受訊問時便捏造是在夜店認識「傑夫」，是想獨自攬下這件犯罪，嗣後又多次的變異供詞說以 35000 元投資本次的毒品運送，但究竟可分得多少毒品也答不出來，可件被告所陳述並非事實。

本件葉文豪是最早承認犯罪的，並供述其所知的部分，葉文豪就謝云綱部分稱：直到111 年8 月15日接到謝云綱的電話後，始知謝云綱有經手這件事情，毒品在111 年8 月10日在臺北關扣押，客觀證據並未呈現謝云綱有參與111 年8 月10日毒品被扣押前的所有行為。

如果被告有參與本件犯行，他應該會提供資料給主導地位的林昆鋒，如果被告有參與，第二個包裹就應該由被告來收取，故林昆鋒當天是以自己名義收取包裹，當天林昆鋒只是要求被告陪同而已，被告應不構成幫助運輸行為，111 年8 月10日運送行為已經終了，縱使111 年8 月15日他陪同去及同日電話打給葉文豪的行為，應構成不罰的事後幫助行為，而在偵查中林昆鋒雖曾經有說過毒品是告運送的，但考量當時被告的心境是相互推諉卸責，且看到謝云綱希望獨立承擔責任的筆錄，而葉文豪才是最可信的證據，客觀上被告亦無資力投資本件犯行，無法以被告自承投資35000 元的自白作為被告有罪的證據云云。

⒉惟查，被告之上開自白供述，核與證人林昆鋒、葉文豪所證述之情節相符，且有上開補強證據可以佐證，本院並非單憑被告之自白供述，作為認定被告犯罪事實之唯一證據。

況被告亦於警詢及偵查中曾否認犯行，辯稱：林昆鋒來載我，我不知道為什麼要去那邊，林昆鋒當初沒講清楚(偵6638卷第8-9頁)；

我完全不知道是大麻膏，我沒有跟葉文豪說順利取貨後回撥電話給我，再把貨交給我的事云云(偵6637卷第64頁背面)，可見被告並沒有如上訴意旨所辯是想獨自攬下這件犯罪的可能性存在。

又被告於警詢中也坦承，我請「傑夫」幫我買，他當下沒有說數量及單價為何，他說35,000元，我雖然不知數量為何，但是我覺得可以，就當場給「傑夫」現金，口頭跟「傑夫」約好以通訊軟體聯繫等語(偵6638卷第8-9頁)，此情也與證人林昆鋒、葉文豪所證述之情節相符，可見被告確時有投資35,000元，並參與運輸毒品之情事無訛。

是被告及其辯護人上開上訴意旨所辯，顯係事後卸責之詞，並無理由。

至證人林昆鋒雖於原審及本院審理中翻供(證)稱：111 年8 月15日寄送到台灣的大麻包裹部分，訂購的記錄與分工都是我決定的，葉文豪提供地址給我，我提供給國外寄送包裹，他負責收件，另外壹個地址我寫我宜蘭的住家，我親自收件，謝云綱只有單純陪我從木柵到宜蘭住家領取包裹。

謝云綱不知道要領的是大麻包裹，只是我們師生關係良好，下午他要上班，我早上要領包裹，所以我請他陪我去宜蘭領包裹，順便找葉文豪，謝云綱沒有投資這次包裹運送，謝云綱之前講的話應該當時是心生恐懼，導致他在回覆警詢、檢察官或法官訊問時，他的回覆都是不實的，他沒有出資3萬5000元參與本次運送云云(原審卷第250至252頁、本院卷第316至317頁)，想要自己承擔本件罪責。

然證人林昆鋒之上開供(證)述，已與先前之上開證述矛盾，也與證人葉文豪之上開證述不符合，更與被告先前之上開自白供述不合；

況且被告已於本院審理中供認：在過去的路上林昆鋒有告知今天要去拿大麻包裹，也有看到林昆鋒去領包裹，當時被警察包圍時，也有聯絡葉文豪，叫葉文豪包裹不要領等情，已如上述，益見證人林昆鋒之上開供(證)述，明顯係事後為迴護被告辯解之詞而已，不足採信，亦不足為被告有利之證明。

㈣綜上證據及理由，被告上訴意旨所辯，均無理由，事證明確，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分： ㈠核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；

被告持有第二級毒品四氫大麻酚之低度行為，為運輸之高度行為所吸收。

㈡被告謝云綱如犯罪事實欄一先後所為之運輸第二級毒品及私運管制物品進口行為，係於密切之時間實施，所為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之實質上一罪。

被告與林昆鋒、葉文豪及真實姓名年籍均不詳自稱「傑夫」之成年人間，就如犯罪事實欄一所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

至被告利用不知情之運送業者，自美國運輸第二級毒品及私運管制物品四氫大麻酚進入臺灣，則為間接正犯。

㈢被告就犯罪事實欄一所示犯行，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27347號併案意旨與起訴事實完全相同，自應併予審理。

三、扣案含有第二級毒品四氫大麻酚成分之膏狀物6瓶（毛重合計3,625.5公克）、4瓶（毛重合計2,369公克）及電子煙11支（毛重200.49公克），均係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之；

又盛裝上開第二級毒品之瓶罐6只、4只，依現行檢驗方式，事實上瓶罐內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應各整體視為第二級毒品，依前述規定併予宣告沒收銷燬之。

扣案被告謝云綱所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案如犯罪事實欄一所示犯罪所用之物，並有毒品犯罪嫌疑人通聯紀錄表1份（偵27347卷第73頁）及通話紀錄翻拍照片1張存卷可稽（偵6638卷第16頁）附卷可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；

扣案之毒品包裹外箱2箱，均係用於寄送本案含有第二級毒品四氫大麻酚成分之膏狀物6瓶、4瓶之包裹所用，有前開毒品包裹外箱照片2張（偵27347卷第131頁）、內政部警政署航空警察局臺北分局扣押物品清單1份附卷可考（偵27347卷第125頁），係被告與林昆鋒、葉文豪供本案共同運輸第二級毒品犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。

其餘扣案物，則均乏積極證據證明與本案犯罪有涉，爰均不予宣告沒收。

四、撤銷改判及量刑之理由：㈠被告上訴意旨所辯不可採之理由，業據指駁回如上，原審判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

此係立法者考量原立法之目的，係在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

故明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合本條第2項所定「歷次審判中均自白」之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判。

查被告雖曾一度於偵查中坦承部分犯罪情節，但於原審審理時已否認犯行，原審判決亦認定被告否認犯行之辯解不可採信之理由，因而據以論罪科刑(原審判決第8-10頁參照)，顯然被告並未於原審審理中自白。

然原審判決就此部分論罪科刑卻記載「又被告3人於偵查及本院審理時均自白如犯罪事實欄一所示犯罪；

…已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。」

，並論以較法定最低刑度10年以上之有期徒刑，顯然認事用法已有違誤。

又被告就此部分所犯，亦於本院審理中否認犯行，自無上開規定之適用餘地，本院亦已於審理中告知被告及其辯護人，此部分原審量刑已有違誤，並無不利益變更禁止原則之適用，已保障被告之防禦權，自應撤銷改判。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告如犯罪事實欄所載之犯罪動機、目的及手段及參與本案之程度及角色，所為助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，運輸之毒品數量。

再兼衡被告並無任何犯罪科刑前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，品行尚可，及自述家庭經濟情形為小康之生活狀況，大學肄業之智識程度及犯後態度等一切情狀，就上開撤銷部分，量處如主文第三項所示之刑，以符罪刑相當原則。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官林鋐鎰移送併辦，檢察官劉海倫到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。