臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,2965,20231012,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2965號
上 訴 人
即 被 告 邱俊廷


選任辯護人 林添進律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第936號中華民國112年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審理範圍

(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件被告上訴意旨略以：原審判決認定的罪名及事實我承認，但我覺得判決太重等語；

辯護人亦為被告利益主張：本件被告為認罪答辯，請審酌被告當時為了籌措母親醫藥費，誤觸法網，請依刑法第59條、57條酌減及從輕量刑，我們僅針對量刑上訴等語(參見本院卷第84頁)；

檢察官就原審諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告及辯護人已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，原審判決有關沒收及沒收銷燬之部分亦同，核先敘明。

二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名

(一)邱俊廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品；

3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）均為同條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品；

硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）則為同條例第2條第2項第4款所列管之第4級毒品，皆不得非法販賣、持有，竟與姓名、年籍不詳綽號「倫哥」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第2級、第3級、第4級毒品而混合2種以上之毒品、販賣第3級毒品之犯意聯絡，先由「倫哥」以通訊軟體「WeChat」（下稱WeChat）暱稱「雄大」於民國110年12月2日19時51分許，以「營 24小時營業 營 /巨乳小姐/🧡一個鐘1400直走🧡/三個鐘4000/ (火圖案)號外號外(火圖案) /新酒品到/💎凡賽斯💎/ 可 酒5杯2000 可/ (火圖案)10杯 4000(火圖案)」等文字及圖案，在私人訊息中張貼暗示販賣內含上揭第2級、第3級、第4級毒品之訊息。

適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂喬裝買家與「雄大」即「倫哥」聯繫，並約定以新臺幣（下同）4,000元購買含上揭第2級、第3級、第4級毒品成分之毒品咖啡包10包。

嗣「倫哥」即以如附表編號5之行動電話，指示邱俊廷持如附表編號1至4所示毒品前往約定地點，而邱俊廷即於110年12月2日22時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至新北市○○區○○路0段00號前，與喬裝毒品買家之員警進行交易，並依約交付如附表編號1至3所示毒品咖啡包10包，並收取4,000元款項，而員警此時即表明身分，當場逮捕邱俊廷，並扣得如附表所示之物，邱俊廷之販賣毒品行為，遂因員警並無購買真意而未遂。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品而混合2種以上毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪(依職權變更起訴法條)，且係以一行為同時觸犯販賣第2級毒品而混合2種以上毒品未遂、販賣第3級毒品未遂等2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第2級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。

三、刑之加重及減輕事由：

(一)被告所販賣之毒品咖啡包混合有第2級、第3級、第4級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即販賣第2級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一(無期徒刑部分依法不得加重)。

(二)本案係警員執行網路巡邏勤務，見與被告有犯意聯絡之「倫哥」即暱稱「雄大」之人在通訊軟體「WeChat」上刊登販賣毒品咖啡包訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被告等人基於販賣第2級毒品而混合2種以上毒品以營利之意圖，刊登暗示交易毒品咖啡包之訊息，即已著手販賣毒品之犯罪行為，惟實際上未能完成本案毒品交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(三)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及(歷次)審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。

查被告於偵查中、原審準備程序及本院準備程序時均已自白本案販賣第2級毒品而混合2種以上毒品未遂之犯行(參見偵卷第48頁至第49頁、原審卷第214頁及本院卷第84頁)，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，自應依該項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

經查：本案被告欲販賣之毒品所含第2級、第3級、第4級毒品之純度甚低，其中最高級別之第2級毒品純質淨重合計未達0.01公克，第3級毒品純質淨重合計亦未達0.06公克，第4級毒品含量極微（詳如附表所示），且被告所欲販賣予買家之毒品之金額及數量並非龐大，所獲利益至多為數千元，且其於犯罪當時為甫滿20歲、年輕識淺之人，於本案之行為分擔係為「倫哥」跑腿而進行交易，並非幕後主導交易而取得可實際獲利之人，核其所為與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然不可相提併論，理應有所區隔，始符合罪責相當原則，是以被告觸犯法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之販賣第2級毒品罪，堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱先依毒品危害防制條例第9條第3項規定適用其中最高級別毒品即販賣第2級毒品之法定刑並加重其刑至二分之一，再依前開未遂及偵審自白之規定遞減輕其刑，猶嫌過重，乃依刑法第59條規定再酌量減輕其刑。

四、維持原判決之理由：

(一)按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。

(二)原審判決以被告共同販賣第2級毒品而混合2種以上毒品未遂之犯行，罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，知悉毒品極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利，擬將如附表編號1至3所示毒品販予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量暨尚未取得犯罪所得，暨其自稱為高職肄業、家境勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，經核係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，尚屬妥適，並無任何違法或不當之可言。

(三)至被告上訴意旨固仍主張：被告已坦承犯行，且並非累犯，又向偵查機關表明係受綽號「倫哥」指示所為，是原審判決援引刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減刑後仍量處被告有期徒刑1年10月，顯然原審量刑時未審酌刑法第57條等因素而符合比例原則，而有判決違背法令之事由等語，然被告所指上開應予斟酌之量刑因素，俱已由原審法院引用為減刑之依據並逐一審酌其事由如上；

況且，被告於本案犯行前之110年10月14日、本案犯行後之111年5月16日另因販賣第3級毒品而混合2種以上毒品未遂、販賣第3級毒品未遂之犯行，先後經臺灣新北地方法院111年度訴字第496號判處有期徒刑1年2月、緩刑4年確定、臺灣士林地方法院111年度訴字第570號判處有期徒刑2年(尚未確定)等節，有上開法院刑事判決各1份及本院被告前案紀錄表1份在卷可按（參見本院卷第95頁至第113頁、第43頁至第44頁)，足見其於前案及本案先後2次因相類之販毒犯行被查獲後，仍未確實記取教訓，難認從此有悔改向上之心，自不宜輕縱，是被告猶執前詞提起上訴，尚非可採。

從而，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳伯青偵查起訴，由檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒【附表】
編號 扣押物品名稱 備註 1 金色仿凡賽斯標誌圖案VERDACE字樣黑色包裝袋3包 ①檢體編號：C0000000-0。
②內含紫色粉末。
③總毛重6.9778公克，總淨重4.1341公克，驗餘總淨重3.2669公克。
④檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命，純度0.17%，總純質淨重0.0070公克；
第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，純度0.039%，總純質淨重0.0016公克；
第三級毒品硝甲西泮，純度0.34%，總純質淨重0.0141公克；
第四級毒品硝西泮（耐妥眠）含量極微，未進行純質淨重鑑驗。
⑤含包裝袋3只。
⑥扣押物品目錄表與編號2、3所示之物合併記載為「交易之毒品咖啡包10包」。
⑦為被告於本案所欲販賣之毒品。
2 金色仿凡賽斯標誌圖案VERDACE字樣黑色包裝袋6包 ①檢體編號：C0000000-0。
②內含淡橘色粉末。
③總毛重19.9282公克，總淨重14.2142公克，驗餘淨重13.6368公克。
④檢驗結果含第三級毒品硝甲西泮，純度0.28%，總純質淨重0.0398公克。
⑤含包裝袋6只。
⑥扣押物品目錄表與編號1、3所示之物合併記載為「交易之毒品咖啡包10包」。
⑦為被告於本案所欲販賣之毒品。
3 金色仿凡賽斯標誌圖案VERDACE字樣黑色包裝袋1包 ①檢體編號：C0000000-0。
②內含紫色粉末。
③毛重3.8872公克，淨重2.9038公克，驗餘淨重2.0348公克。
④檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命，純度0.084%，純質淨重0.0024公克；
第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，純度0.026%，純質淨重0.0008公克；
第三級毒品硝甲西泮，純度0.19%，純質淨重0.0055公克；
第四級毒品硝西泮（耐妥眠）含量極微，未進行純質淨重鑑驗。
⑤含包裝袋7只。
⑥扣押物品目錄表與編號1、2所示之物合併記載為「交易之毒品咖啡包10包」。
⑦為被告於本案所欲販賣之毒品。
4 金色仿凡賽斯標誌圖案VERDACE字樣黑色包裝袋7包 ①檢體編號：C0000000-0。
②內含淡橘色粉末。
③總毛重22.7448公克，總淨重15.8281公克，驗餘總淨重15.2529公克。
④檢驗結果含第三級毒品硝甲西泮，純度0.51%，總純質淨重0.0807公克。
⑤含包裝袋7只。
⑥扣押物品目錄表記載為「毒品咖啡包7包」。
⑦為被告於本案販賣毒品犯行所剩餘之毒品。
5 白色或透明晶體3包 ①檢體編號：C0000000-0。
②總毛重2.4674公克，總淨重1.8689公克，驗餘總淨重1.8222公克。
③檢驗結果含第三級毒品愷他命，純度77.5%，總純質淨重1.4484公克。
④含包裝袋3只。
⑤扣押物品目錄表記載為「毒品愷他命7包」。
⑥無事證認與本案相關。
6 行動電話1具 ①型號：Iphone8，IMEI：0000000000000000。
②為被告所有，持之於本案販賣毒品犯行與「倫哥」聯繫所用之物。