臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3043,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3043號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張哲瑋


選任辯護人 廖志剛律師
王聖傑律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度審訴字第282號，中華民國112年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本件經本院審理結果，認原判決以被告張哲瑋(下稱被告)之犯行已臻明確，因而適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，論處製造少年性影像罪刑(處有期徒刑1年5月)，及諭知沒收(追徵)本件性影像之電子訊號、相機，認事用法核無不合，所量處之刑及沒收(追徵)之諭知亦屬適當，應予維持，並引用其事實、證據及理由如附件。

另補充：被告本件使用之相機，雖非自身而係透過儲存媒體即記憶卡儲存甲女(代號AD000-A111366號，民國00年0月生)之性影像電子訊號，此為常識，但原判決自全機體而觀，認該相機仍屬該電子訊號之附著物，而未特別將相機本體或記憶卡，分作供犯罪所用之物或犯罪所得之附著物，即全部依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項諭知沒收，結論可資維持，並無就此撤銷改判之必要，於此敘明。

二、檢察官上訴意旨：被告於拍攝甲女前，先有將甲女之上衣上掀、並拉開甲女之褲子拉鍊、內褲，應屬違反甲女意願之方式，至少亦構成引誘，詎原判決僅論以上開罪名，自屬未洽。

又被告本件犯罪情節非輕，且未積極賠償，又係迄原審審理時才承認犯罪，態度不佳，是原判決之量刑亦屬過輕，為此提起上訴，請求撤銷更為適當之判決(本院卷第21至23頁)。

三、被告上訴意旨：其事後即將拍攝之甲女影像刪除，並於原審審理中坦承犯行，本件僅只歷時1天，情節非重，應可依刑法第59條規定酌減其刑，為此提起上訴，並請求宣告緩刑(本院卷第115至117頁)。

四、本院查：

㈠、按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。

今原判決主要係以甲女於偵查中之指訴，認定被告成立上開罪名，茲核諸甲女於第2次偵訊所述：「(問：被告有無引誘你或強迫你拍這些照片)已經忘記了」(偵卷第201頁反面)，及審酌檢察官上開所指，無非被告於拍攝前之調整甲女衣物行為，難認已達違反甲女意願之程度，另檢察官對於被告係以何話術、物品引誘甲女配合拍攝，更未加以舉證，應認原判決上開認定罪名，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形，檢察官此部分上訴意旨，並非可採。

㈡、按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

今原判決已說明如何審酌被告明知甲女為未滿16歲之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人情慾，藉詞學習拍攝為由，要求甲女配合其所需求情境、動作，而拍攝本件性影像，影響甲女身心健康與人格健全發展，惡性非輕，應予非難，且被告犯後迄至原審進行準備程序始坦認犯行，雖有調解意願，但告訴代理人已認被告無法履行所承諾金額致未達成等犯後態度，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、甲女因被告本件犯行身心健康所受影響非輕等一切情狀，而量處被告上開之刑。

經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事。

檢察官提起上訴，以原判決未充份衡量被告之惡性、犯後態度，指摘其量刑過輕，即非有據。

至於被告上訴意旨，未能說明有何不得已之情事，致肇犯本件，經宣告上開刑度，觀之即有情輕法重之憾，事後畢竟亦無法取得甲女及家屬之原諒、達成調解，則若驟予酌減其刑、甚致宣告緩刑，將違背人民法律感情，而不能採。

㈢、綜上所述，檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
附件：臺灣臺北地方法院刑事判決112年度審訴字第282號臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度審訴字第282號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張哲瑋 男 (民國00年00月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○市○○路000巷00弄0號
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第36271號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
張哲瑋犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年伍月。
未扣案之拍攝甲女性影像之電子訊號沒收；
未扣案之相機壹臺（廠牌型號：Nikon D750）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據名稱均引用如附件起訴書之記載，並補充記載如下：
（一）犯罪事實
1、第6行：基於拍攝少年為性影像電子訊號之單一犯意。
2、第8行：先後在8樓、9樓及頂樓之停車場，及在8樓至9樓樓梯間等處，使用其所有相機（廠牌型號：Nikon D750號）接續拍攝。
（二）證據名稱：
被告於本院準備程序及審理期日之自白（本院卷第30、42、54、60頁）。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法
第2條第1項定有明文。
該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變
更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，
法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊
法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅
為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及
法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上
揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依
一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決參照）。
查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效，該條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥
褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其
他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一
百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或
少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之
圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，
得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較修正前、後同
條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或
猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或
其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起
性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為
「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款
所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、
光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條
文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」
，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定
刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利
或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法
比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。
是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。查被告於起訴書所載時間、地點
拍攝甲女將所穿著內褲撥開裸露生殖器、肛門，拉開內衣
裸露乳房，穿著網狀內褲裸露陰毛等內容之數位影像，客
觀上均達足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭
惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為之數位影像。起
訴書所犯法條欄雖記載被告所為拍攝少年為性交行為電子
訊號罪嫌等，但顯與犯罪事實欄所記載拍攝甲女猥褻行為
電子訊號數位照片之情不符，顯為誤載，應予更正。至於
告訴代理人於本件辯論終結後提出刑事陳述意見狀，並稱
本件該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，惟此部分，已經由檢察官於起訴書說明本件並無證據可證
明被告以強暴、脅迫或違反甲女意願方式強迫甲女拍攝猥
褻行為電子訊號，而不另為不起訴處分等理由甚詳（起訴
書第2頁），故不另論述，附此說明。
（二）接續犯：
被告於本件犯行，有多次拍攝甲女猥褻行為電子訊號之行
為，但其係基於同一目的，於密切接近之時、地實施，侵
害者為同一甲女之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一
般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法
評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為
予以評價，較為合理，是被告本件犯行拍攝過程中所為多
次拍攝甲女猥褻行為電子訊號之犯行，應論以接續犯之一
罪。
三、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲女為未滿16歲之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人情慾，藉詞學習拍攝為由要求甲女配合其所需求情境、動作，竟對未滿16歲甲女為本件拍攝性影像，影響甲女身心健康與人格健全發展，惡性非輕，應予非難，被告犯後迄至本院進行準備程序始坦認犯行，雖有調解意願，但因告訴代理人認被告無法履行所承諾金額致未達成調解等犯後態度，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、甲女因被告本件犯行身心健康所受影響非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。
（二）經查：
1、查本件被告使用其所有相機（廠牌：NIKON、型號：D750）作為拍攝、儲存甲女性影像電子訊號所使用，即為本件
犯行，業據被告陳述在卷，核與證人甲女陳述相符，復有
現場監視器翻拍照片在卷可佐，足認該相機為本件性影像
電子訊號所附著物，且未扣案，應依上開規定及刑法第38條第4項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
2、又被告所拍攝製造之甲女性影像之電子訊號部分，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之物品，為絕對義務沒收之物，雖被告稱其已經將相關影像刪除，然鑑於本件
數位照片、影像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產
品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有相關程式得以還
原或救回，故基於該條規定立法意旨並充分保護被害人之
立法目的，就本件性影像之電子訊號，尚乏證據證明訊號
已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。另有關卷附甲
女之性影像電子訊號之紙本列印資料，僅係司法警察為偵
辦本件而列印輸出或甲女自行列印輸出供作附卷留存之證
據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，
自毋庸併予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條、第450條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 22 日
刑事第二十一庭法 官 程克琳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林志忠
中 華 民 國 112 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第36271號
被 告 張哲瑋 男 26歲（民國00年00月0日生）
住新竹縣○○市○○路000巷00弄0號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、張哲瑋（所涉妨害性自主部分另為不起訴處分）在網路社交平台結識代號AD000-A111366號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），明知甲女為12歲以上未滿18歲之少女，尚無成熟之性自主及判斷能力，自我判斷力與保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於拍攝少年猥褻行為電子訊號之犯意，與甲女相約於111年7月19日19時19分許至21時25分許，在臺北市○○區○○路0段000號之嘟嘟房立體停車場內，以相機拍攝甲女裸露胸部、臀部及生殖器等猥褻行為之電子訊號數位照片。
二、案經甲女及甲女之父(代號AW000-H111495A號)訴請臺北市政府警察局松山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實
1 被告張哲瑋之供述 1.知悉甲女係未成年人之事實。
2.有拍攝甲女猥褻照片之事實。
2 證人即告訴人甲女之指證 全部犯罪事實。
3 甲女與被告、甲女男友與被告之對話紀錄各1份 全部犯罪事實。
4 嘟嘟房八德立體停車場監視器畫面截圖1份 被告與甲女前往嘟嘟房立體停車場之事實。
5 被告所拍攝甲女之照片1份 全部犯罪事實。
二、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為電子訊號罪嫌。
至告訴及報告意旨認被告係以違反意願之方式對告訴人拍攝照片，而認被告之行為係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌。
查告訴人固指稱拍攝過程中內心感到不舒服或不願意等語，然告訴人亦坦承拍攝過程中並未明確向被告表達反對或抗拒之意思，被告亦未以強暴、脅迫或違反意願之方式強迫渠等為拍攝，足認本件尚無其他證據足資證明被告係以強暴、脅迫或其他違反告訴人意願之方式拍攝猥褻行為電子訊號，惟此部分如成立犯罪，與上開起訴犯罪事實屬基本社會事實同一案件，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
檢 察 官 郭盈君
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書 記 官 楊智琄
附錄本案所犯法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。