臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3058,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3058號
上 訴 人
即 被 告 李君浩



上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審訴字第123號，中華民國112年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31276、31209號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍上訴人即被告李君浩不服原判決而提起上訴，於民國112年7月19日繫屬本院，有原審法院112年7月11日桃院增刑全112審訴123字第1120072628號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁）。

被告於刑事上訴理由狀中聲明上訴理由為其已戒掉毒品，亦好好思過，希望能對之為緩刑宣告云云（見本院卷第30-31頁）。

復於本院準備程序明確陳稱對於原審所認定之犯罪事實、證據、適用法條及沒收均不爭執，僅爭執量刑等語（見本院卷第56頁），已明示僅就原判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，先予敘明。

二、被告上訴意旨略以： 被告已認罪，亦已戒掉毒品、好好思過，因爺爺年事已高並患有老年癡呆，手術後生活無法自理，被告每晚需替爺爺洗澡，所以希望能對被告為緩刑宣告云云。

三、上訴駁回之理由 ㈠本件被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上、轉讓偽藥等罪之科刑事由： ⒈愷他命及4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例列管之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。

因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，倘行為人非向藥品公司購入愷他命，而愷他命又非注射液形態，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人主觀上應認識所轉讓之愷他命係應屬國內違法製造之偽藥（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑，於93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪，自應擇轉讓偽藥罪論處。

⒉本件被告經扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份之咖啡包，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，則顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。

又4-甲基甲基卡西酮咖啡包為我國近年查緝實務常見之毒品，且咖啡包未如海洛因、甲基安非他命等類毒品高價，其內亦常混用多種毒品或管制藥品以達上癮效果，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經新聞媒體多所報導與政府極力宣導，被告為智識正常之成年人，其對於轉讓之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份之咖啡包為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且係國內違法製造之偽藥，而不得非法轉讓乙節，應屬明知。

況被告未提出有刑法第16條所定之「有無法避免之正當理由或特殊情節」之得減免刑事責任之例外情形。

⒊本件被告所持有經扣得及轉讓之第三級毒品愷他命，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，則顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。

再被告轉讓之偽藥即第三級毒品愷他命2包，驗餘淨重合計為1.242公克，未逾純質淨重20公克以上，無毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一規定之適用，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

⒋核被告本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒌犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

另轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。

被告就本件轉讓第三級毒品愷他命犯行始終坦認犯行，故依上開裁定意旨，就被告所犯轉讓偽藥罪行，減輕其刑。

㈡原審量刑並無不當： 量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。

本院衡酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌被告持有之第三級毒品之種類及數量、其持有毒品對個人及社會之危害、被告視政府反毒政策及宣導如無物，竟將偽藥即第三級毒品愷他命轉讓予他人施用，助長愷他命之散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，兼衡被告犯後均坦承犯行之犯後態度尚可等一切情狀，酌情就本件被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上及轉讓偽藥2罪，各量處有期徒刑6月，並就持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日（被告所犯轉讓偽藥罪之最重本刑為有期徒刑7年，不符刑法第41條第1項所定得易科罰金之要件，惟仍得於執行時向執行檢察官聲請易服社會勞動），顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，更屬從輕量刑，尚無量刑過重情事。

而被告上訴所指各節，無從更動原審量刑基礎，故原判決量刑縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指有何不當或違法。

又本案並無以暫不執行為適當之情，被告請求為緩刑諭知，同屬無據。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院前案案件異動查證作業、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料、出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳一凡起訴，被告提起上訴後，由檢察官黃錦秋、王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品罪部分，不得上訴。
轉讓偽藥罪部分，被告、檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。