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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3122號
上 訴 人
即 被 告 沈○
選任辯護人 蕭琪男律師(法扶律師)
上列上訴人因家暴公共危險案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國112年6月7日所為112年度訴字第200號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第5531號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。
由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；
二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；
三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；
四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。
是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告沈○提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告於刑事上訴狀、本院準備及審理程序時，均表明：原審量刑太重，希望可以緩刑宣告等語（本院卷第21、78、114頁）；
而辯護人亦為被告辯稱：被告認罪，原審量刑過重，請依刑法第59條規定予以減刑並給予緩刑宣告等語。
是以，被告僅就原審判決量刑、未依刑法第59條規定減刑及未給予緩刑宣告部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
貳、本院駁回被告上訴的理由：
一、被告因對前妻不滿，竟放火燒燬現供人使用的住宅，犯罪手段惡劣，且造成他人莫大的恐懼不安與財產上損害，並破壞社會公共安全與秩序，核無顯可憫恕的情狀：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」
其立法目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」，用以調和個案，以符合正義。
本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
又犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡被告供稱因前妻丙○○長期以來未能依約提供住處而不滿，才一時氣憤決定放火警告丙○○；
但依丙○○所述，因被告在大陸地區經商時有外遇，2人才於民國98年離婚，當時已經過協商，且新北市○○區○○街00號房屋（以下簡稱本案房屋）貸款是她繳的，被告近幾年缺錢才不斷騷擾她等語（偵卷第28-29、130頁）。
再者，被告於警詢、偵訊時雖供稱自己居無定所、自己沒地方居住等語，但於原審移審訊問時則供稱：我實際上有居住在臺北市○○區的戶籍地等語（原審卷第19頁），被告即無在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。
又依告訴人即被告之子乙○○、被害人丙○○於警詢及本院準備程序時的供述，被告在本案發生之前曾經多次打電話恐嚇說要放火；
且依新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單所示（偵卷第81-83頁），被告至少曾於108年1月11、108年3月6日二度前往乙○○與丙○○共同居住的住處即本案縱火地騷擾；
另被告先於案發當日上午9時44分騎機車持汽油桶在新北市○○區○○路0段000號的加油站購買汽油，再騎機車於同日上午11時27分至本案房屋，將他所購買的汽油潑灑於本案房屋1樓地面而予以縱火。
由此可知，被告是預謀犯罪，而非一時氣憤，他的犯罪動機亦屬可議。
何況本案房屋1樓雖作為工廠使用，2、3樓卻是丙○○母子平時居住的住處，且本案房屋左鄰右舍均為住宅，被告無視在該屋縱火可能造成住戶重大的人命與財產上損害，竟將他所購買的汽油潑灑於本案房屋1樓，更進而點火，可見犯罪手段惡劣。
是以，被告的犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕的情況，則原審未依刑法第59條酌減其刑，核無違誤，辯護人為被告所為此部分的辯解並不可採。
二、原審量刑妥適，並未違反罪刑相當原則與平等原則： ㈠量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。
由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。
我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。
量刑既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。
如原審量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
㈡本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，而量處如前所述之刑，並未有逾越法律所定的裁量範圍。
而依辯護人所提本院103年上訴字第2262號、105年度上訴字第191號的判決先例，該二案被告所犯放火燒燬現供人使用的住宅未遂罪，或分別無自首、有自首的情況，或所為犯罪態樣與本件並非完全相同（如犯罪工具、犯罪動機上的不同），亦均本院判處有期徒刑2年，核與本件原審對被告宣告有期徒刑2年的刑度相當，自不足以證明原審對被告所為的量刑有違罪刑相當原則或平等原則。
何況被告所犯放火燒燬現供人使用的住宅罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，原審依未遂、自首規定遞減其刑後，量處被告有期徒刑2年，已屬從輕酌定。
是以，被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，核屬無據。
三、原審未給予被告緩刑宣告，並無違法或不當之處，核屬裁量權的妥適行使： ㈠依照我國刑法第74條規定，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；
二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件；
三、法院認為以暫不執行為適當者。
其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。
反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件；
此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。
其中，如果對行為人的預測是有利的，6個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；
6個月以上1年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；
1年以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），且該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；
至於2年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年1月，頁0000-0000）。
前述德國法制依行為人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，與最高法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下，德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院裁量時參酌的準據之一。
㈡本件原審對被告宣告刑為有期徒刑2年，依照前述說明所示，是否給予緩刑的宣告，除了必須對被告為有利的預測外，被告的行為及其人格還必須具備特殊情況（如為彌補損失所做的賠償努力與誠摯道歉），且該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要。
而被告犯後雖始終坦承犯行，但被告在本案發生之前曾經多次打電話恐嚇說要放火，且放火行為是以家庭成員為主要侵害對象，更預先購買汽油，再至現場放火，他所為放火未遂犯行實具有高度危險性，不僅彰顯他與丙○○等親人積怨甚深、無法有效控制自己的情緒，亦證明他性格上的不可預測性，有事實足認他有反覆實行放火之虞，自無從對他為有利的預測。
再者，被告雖已與被害人丙○○及告訴人乙○○成立調解，但被告並未實際賠償他們高達新台幣數百萬元的損失，且被害人丙○○及告訴人乙○○於原審審理時已表示：原諒被告是讓被告可以減刑，但不是不用關等語（原審卷第388-389頁）；
於本院準備程序時亦供稱：對量刑沒有意見，希望被告出監後不要再來騷擾我們等語（本院卷第84頁），可見被告不曾以誠摯的努力而取得丙○○等人的諒解。
是以，緩刑宣告與否，本為法律賦予法院得為自由裁量的權限，原審審酌被告犯罪情狀、犯後態度、有反覆實行放火之虞等一切情事，而未予緩刑的宣告，應認為原審所為裁量並無違法或不當之處；
而參照前述我國刑法規定、司法實務見解與德國法制的說明，本院也無從預測被告是否因本案受到教訓、是否將不再實施犯罪行為，亦不認為適宜給予被告緩刑的宣告。
是以，被告上訴意旨指摘原審判決未宣告緩刑不當，為無理由。
參、結論：綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認定原審判決被告所為成立放火燒燬現供人使用的住宅未遂罪，其所為的犯罪事實認定及法律適用均無違誤，量刑也妥適。
而就被告上訴意旨所指稱的疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。
是以，被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。
肆、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官秦嘉瑋偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
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