臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3164,20231019,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3164號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 龍成芬

義務辯護人 李靜華律師
被 告 陳宜葵

選任辯護人 邱永豪律師(法扶律師)
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院111年度重訴字第5號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18364號、110年度偵字第18648號、110年度偵字第20977號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於龍成芬所犯原判決附表一編號4、17暨定應執行刑部分、陳宜葵犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪暨定應執行刑部分，均撤銷。

龍成芬共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月；

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年。

應執行有期徒刑拾伍年陸月。

陳宜葵犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月。

其他上訴駁回。

事 實

一、龍成芬明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得販賣，於已知悉薛傳明（已死亡，由本院另為判決）係在進行毒品交易之情形下，仍與薛傳明共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示之時、地，以附表一編號1（原判決附表一編號4）所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因與蘇文昌；

另與薛傳明共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號2所示之時、地，以附表一編號2（原判決附表一編號17）所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與駱簡野。

二、陳宜葵基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年10月5日前數日，購入第一級毒品海洛因10包（淨重18.76公克，驗餘淨重18.72公克，純度59.50％，純質淨重11.16公克)、第二級毒品甲基安非他命4包(淨重65.8900公克，驗餘淨重65.8357公克，純度86.1％，純質淨重56.7313公克)而持有之。

嗣警方於經陳宜葵同意後，於110年10月5日10時20分許，在其當時位於新北市○○區○○○街00巷0號0樓0室之居所進行搜索，扣得前揭海洛因及甲基安非他命。

三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、審理範圍：本件檢察官就被告陳宜葵部分，僅就事實二（即原判決事實三）之部分上訴（本院卷第288頁），被告陳宜葵於上訴後撤回上訴（本院卷第289、299頁），故就被告陳宜葵部分，本院之審理範圍僅為事實二之部分。

而就上訴人即被告龍成芬部分，因檢察官就被告龍成芬經原審諭知無罪之部分提起上訴，被告龍成芬對其經原判決有罪之部分提起上訴，故本院應就被告龍成芬之全部部分進行審理。

二、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條或檢察官主張罪名之拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準。

至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，雖得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；

然未依該規定撤回起訴者，法院自應依法審判（最高法院111年度台上字第3704號刑事判決要旨參照）。

經查，本件起訴書犯罪事實欄已詳載「嗣為警於如附表二所示之時、地查獲，並扣得薛傳明、龍成芬、陳宜葵所使用之手機及如附表二所示之毒品」，並於起訴書附表二編號1載明「持有人：陳宜葵；

查獲時間：110年10月5日9時許；

查獲地點：新北市○○區○○○街00巷0號0樓0室；

扣案物：⑴第一級毒品海洛因10包（淨重18.76公克）⑵第二級毒品甲基安非他命4包（淨重共計65.8900公克）」，且於論罪欄記載「扣案之毒品，請依法宣告沒收銷燬」，雖漏引起訴法條即毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪名、同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名，然此部分事實既已於起訴書犯罪事實欄所載明，應認此部分持有第一級、第二級毒品逾法定數量之罪，業已提起公訴而屬法院審理範圍，且原審於審理時已就此部分所犯法條告知被告陳宜葵（原審卷2第110頁），又被告陳宜葵及其辯護人於本院準備程序、審理時亦一再表明：此部分事實、法條業經原審法院於審理時告知被告陳宜葵及辯護人，並經被告陳宜葵及辯護人就此部分辯論，已顧及被告陳宜葵及辯護人程序利益及辯論權，且該犯罪事實於起訴書附表二已明確記載，並為顧及訴訟經濟及避免被告陳宜葵受二重應訴之風險，應認已屬起訴範圍而為法院所得審理等語（本院卷第279至280、289至290、368頁），足認此部分之審理並無礙被告陳宜葵之訴訟防禦權行使，本院自得併予審究。

至於原審之公訴檢察官雖提出補充上訴理由書稱此部分有未受請求之事項予以判決之違法，然究其性質，僅係檢察官之補充意見，顯非刑事訴訟法第269條所稱之撤回起訴，無礙法院審判範圍之認定。

三、按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。

本案被告陳宜葵經查獲持有附表二所示之海洛因、甲基安非他命時，同時查獲其施用第一級、第二級毒品，經原審110年度毒聲字第63號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年11月16日釋放出所，經臺灣士林地方檢察署檢察官110年度毒偵字第2211號為不起訴處分等情，有上開不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可佐，揆諸前揭判決意旨，被告陳宜葵本件持有逾法定數量第一級、第二級毒品行為之不法內涵並非前述施用毒品行為所得涵蓋，本院自得就此部分予以審理。

貳、有罪部分：ㄧ、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、事實認定：㈠被告龍成芬部分：訊據被告龍成芬矢口否認有何附表一編號1、2之販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：不能僅因我與薛傳明間為男女朋友關係，即認定我有參與薛傳明之犯罪云云。

經查：1.附表一編號1部分： ⑴薛傳明於110年4月5日22時53分至23時19分，以門號0000000000號行動電話與蘇文昌聯絡交易海洛因之事宜等情，業據證人蘇文昌於偵查、原審證述明確（110年度偵字第18364號卷1第253頁、原審卷1第355至358頁），並有110年4月5日薛傳明與蘇文昌(門號0000000000號)之通訊監察譯文可按（110年度偵字第18364號卷1第15頁），堪認屬實。

又被告龍成芬於同日23時19分許在全家八里龍米店前，依薛傳明指示將海洛因交與蘇文昌乙情，為被告龍成芬所坦承不諱（110年度偵字第18364號卷1第68、305頁、原審卷2第90頁），核與證人蘇文昌於偵查、原審之證述相符（110年度偵字第18364號卷1第253頁、原審卷1第355至358頁），是此部分事實，亦堪認定。

⑵被告龍成芬辯稱不知薛傳明要其拿給蘇文昌之物為海洛因云云。

經查，被告龍成芬於警詢供稱：（問：你跟薛傳明在一起這麼久，每次薛傳明叫你拿東西下去給別人，其實你都知道那是要賣毒品給別人，是否正確？）對啦，但是薛傳明不會跟我講那麼多，而且錢也不會過我手，他有時候還會說那東西是要跟別人交流的，所以我不會知道幫他拿毒品下去交給對方是買賣還是交流（110年度偵字第18364號卷1第71頁），於偵查中供承：薛傳明有於110年4月5日要我在八里區全家便利商店前拿一包包裝像禮品的東西給他朋友，他沒有跟我講裡面是什麼，但我認為裡面不是錢就是毒品；

我覺得我跟薛傳明的生活費用來源應該是毒品交易，我要買什麼他都會給我錢等語（110年度偵字第18364號卷1第305頁），是被告龍成芬主觀上對於薛傳明要其轉交之物為毒品，自已有所預見，被告前揭所辯，顯無足採。

⑶被告龍成芬另辯稱當天其並未向蘇文昌收錢云云。

經查，證人蘇文昌係於當日交易拿取海洛因時，將價金新臺幣（下同）4千元交與被告龍成芬乙情，業據證人蘇文昌於偵查、原審證述明確（110年度偵字第18364號卷1第253頁、原審卷1第356頁），再佐以薛傳明與蘇文昌聯繫該次交易之通訊監察譯文（110年度偵字第18364號卷1第15頁）：「時間：110年4月5日23時19分50秒蘇文昌：到了薛傳明：:你到全家還是後面？蘇文昌：全家薛傳明：你在全家我叫冰冰拿給你，你拿85給他蘇文昌：85？不是4000嗎？薛傳明：你不是一半？蘇文昌：啊？ 薛傳明：喔，你是09而已喔 蘇文昌：對啊」譯文中之「冰冰」係指被告龍成芬，為被告龍成芬所自承（原審卷1第144頁），並經證人薛傳明於原審證述明確（原審卷2第25頁），依前揭譯文顯示，薛傳明已告知蘇文昌會叫被告龍成芬前往全家便利商店交付交易之海洛因，並要蘇文昌將價金交與被告龍成芬，是證人薛傳明於原審證稱：沒有請龍成芬拿東西下去，然後請她拿錢上來，錢都是我處理的云云（原審卷2第24至25頁），顯屬迴護被告龍成芬之詞，不足採信。

又薛傳明既已與蘇文昌約定由被告龍成芬前往交付毒品及收取價金，其於交代被告龍成芬前往時，自不可能未交代被告龍成芬需向蘇文昌收取4千元，而被告龍成芬當日確實依薛傳明指示前往與蘇文昌碰面並交付海洛因，業經認定如前，如蘇文昌未依約交付金錢，被告龍成芬應無可能將毒品交付蘇文昌，足認證人蘇文昌前揭證述為可信，被告龍成芬前揭辯詞，自非屬實，該次被告龍成芬有收受蘇文昌交付之價金4千元，堪以認定。

⑷綜上，被告龍成芬已預見薛傳明要其前往轉交之物為毒品，再佐以被告龍成芬自承：我覺得我跟薛傳明的生活費用來源應該是毒品交易等語，足認被告龍成芬自已知悉其前往與蘇文昌碰面是進行毒品交易，仍於附表一編號1所示之時、地將該毒品交與蘇文昌，並收取蘇文昌交付之4千元，是被告龍成芬與薛傳明就附表一編號1之販賣第一級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。

2.附表一編號2部分：⑴薛傳明於110年4月2日18時45分至19時31分，以門號0000000000號行動電話與駱簡野聯絡交易8千元之甲基安非他命事宜，並已完成交易等情，業據證人薛傳明於原審（原審卷2第25頁）、證人駱簡野於警詢、偵查證述明確（110年度偵字第18364號卷1第475頁、卷2第71頁），並有110年4月2日薛傳明與駱簡野(門號0000000000號)之通訊監察譯文可按（110年度偵字第18364號卷1第479頁），此部分事實堪以先行認定。

⑵被告龍成芬辯稱：當天有幫薛傳明拿東西下去給駱簡野，但下去後沒有看到駱簡野云云。

經查，當日係由被告龍成芬出面交付毒品及收錢等情，業據證人駱簡野於警詢、偵查證述綦詳（110年度偵字第18364號卷1第475頁、卷2第71頁），再參酌薛傳明與駱簡野聯繫該次交易之通訊監察譯文（110年度偵字第18364號卷1第479頁）：「時間：110年4月2日18時45分55秒薛傳明：你誰？駱簡野：喂，我小野，待會過去找你行不行？薛傳明：可以駱簡野：已經在路上了時間：110年4月2日19時28分14秒駱簡野：我到了，樓下這邊，那個8薛傳明：你要走到後面阿駱簡野：8000 時間：110年4月2日19時31分35秒 薛傳明：我叫冰冰拿下去，這邊有多給你阿駱簡野：好，謝謝」依前揭譯文顯示，駱簡野聯繫薛傳明購毒，經薛傳明同意即出發前往薛傳明處，並於抵達時聯繫薛傳明，告知要購買8千元之數量，薛傳明遂表示會叫被告龍成芬將毒品帶至樓下，在份量上會多給駱簡野一些等情，駱簡野既已特地前往並通知薛傳明其已抵達，自無可能如被告龍成芬所辯，於被告龍成芬下樓時駱簡野未在現場，且該次有完成買賣毒品之交易乙情，業如上述，是被告龍成芬前揭所辯，應難採信。

⑶至被告辯護人雖辯稱：該次駱簡野可能沒錢，所以才沒有見到面，此觀同日23時15分薛傳明與駱簡野之通訊監察譯文，駱簡野表示如果朋友有匯款進來，再去找薛傳明即可得知云云，然觀諸辯護人所指之該次通訊監察譯文（110年度偵字第18364號卷1第479頁）：「時間：110年4月2日23時51分8秒 薛傳明：怎樣？駱簡野：待會我朋友他們可能會經過，大概20分鐘薛傳明：講甚麼拉，我聽不懂拉 駱簡野：大概20分鐘内我可以確定我朋友有沒有錢匯入我戶頭，如果有，我就過去找你，我會先跟你說薛傳明：在那個的駱簡野：好，OK」依該譯文顯示，駱簡野向薛傳明表示如果友人有將錢匯入其帳戶，其會過去找薛傳明，過去前會聯繫薛傳明，此距離前次通話即駱簡野告知已抵達，而薛傳明表示會叫被告龍成芬下樓之時間，已超過4小時，是此次通話應係本案附表一編號2之交易完成後之另次交易聯繫，且如110年4月2日19時31分35秒通話後，被告龍成芬下樓未見到駱簡野而未完成交易，薛傳明理應於本次（即110年4月2日23時51分8秒）通話中詢問駱簡野為何上次未到，惟依該譯文內容，2人均未談及此事，更足徵附表一編號2之毒品交易業已完成，是前揭辯詞，尚無足採。

⑷綜上，薛傳明與駱簡野於110年4月2日18時45分至19時31分間聯繫交易甲基安非他命之事宜後，被告龍成芬依薛傳明之指示前往與駱簡野進行甲基安非他命之交付及收受價金之毒品交易行為，堪以認定。

3.我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

又買賣第二級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

經查，薛傳明於原審供稱：我賣毒品大概賺500元至1,000元（原審卷2第97頁），被告龍成芬亦供稱：覺得我跟薛傳明的生活費用來源應該是毒品交易，我要買什麼他都會給我錢等語（110年度偵字第18364號卷1第305頁），足見被告龍成芬、薛傳明確有販售第一級、第二級毒品以賺取差價、獲得利益之犯意，主觀上具有營利意圖甚明。

㈡被告陳宜葵部分：前揭事實二部分，業據被告陳宜葵坦承不諱（原審卷2第116頁、本院卷第366頁），並有扣案如附表二編號1所示之海洛因、編號2所示之甲基安非他命、被告陳宜葵自願受搜索同意書、內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月10日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心110年10月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書可佐（110年度偵字第18648號卷第59至65、110年度偵字第18364號卷2第65、131頁至第132頁），足認被告陳宜葵之自白與事實相符。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告龍成芬前揭所辯，不足採信。

被告龍成芬、陳宜葵犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告龍成芬就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

㈡核被告陳宜葵就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢被告龍成芬、薛傳明就附表一編號1、2之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告龍成芬持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤被告陳宜葵以一行為同時犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，屬一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈥被告龍成芬所犯附表一編號1、2各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。

檢察官就被告龍成芬、陳宜葵「構成累犯之事實」於起訴書主張：被告龍成芬曾因毒品案件，經法院判決有期徒刑5月確定，並於109年12月4日執行完畢；

被告陳宜葵曾因毒品案件，經法院定應執行有期徒刑8月確定，並於109年4月13日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑等語，雖已主張並具體指出證明之方法，惟對於「加重其刑事項」，僅空泛表示：均請審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，就被告2人有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體說明，難認已盡其說明責任，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅得於量刑時作為審酌因素。

㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。

本院審酌被告龍成芬所犯所犯附表一編號1販賣第一級毒品罪之犯行對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險，行為固然可議，惟其主要係受被告薛傳明指示交付毒品、收取價金，依該次販賣之本案情節觀之，縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之最低刑度（無期徒刑），仍有情輕法重、顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

至於憲法法庭112年憲判字第13號判決主文固以：「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等語。

然原判決就被告販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑15年，已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，且衡酌第一級毒品之危害性、被告龍成芬之犯案情節、犯後態度等，本院認無再依上開憲法法庭判決意旨予以減輕其刑之必要。

另被告龍成芬所犯附表一編號2之販賣第二級毒品犯行，雖亦係受被告薛傳明指示交付毒品、收取價金，然該次交易金額達8千元，金額非低，且毒品危害防制條例第4條第2項之最低刑度為有期徒刑10年，已非如毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度之嚴峻，此部分尚難認有科以最低度刑仍嫌過重之情形，併此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告龍成芬與薛傳明基於販賣第二級毒品之聯絡犯意，由薛傳明使用扣案之黑色SAMSUNG行動電話，於110年6月28日20時3分許，與鄭秀慧聯絡，於同日20時25分許，薛傳明指示龍成芬在○○○○社區薛傳明居所，將35公克甲基安非他命交與鄭秀慧，因認被告龍成芬另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語（起訴書附表一編號13）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告龍成芬涉有上開犯行，無非係依同案被告薛傳明之供述、被告龍成芬之供述、證人鄭秀慧之證述、通訊監察書及譯文、國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案之薛傳明、被告龍成芬手機、毒品、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月10日調科壹字第11023014290號、第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心110年10月20日航藥鑑字第0000000號、110年110月3日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書等為其主要論據。

訊據被告龍成芬堅決否認涉有前揭犯行。

經查： ㈠薛傳明於110年6月28日20時3分許，與鄭秀慧聯絡，於同日20時25分許，在○○○○社區薛傳明居所，販賣甲基安非他命予鄭秀慧等情，業據證人薛傳明於原審證述明確（原審卷2第25頁），核與證人鄭秀慧於偵查之證述相符（110年度偵字第20977號卷第331頁），並有通訊監察譯文可佐（110年度偵字第18364號卷1第458頁），此部分事實堪以先行認定。

㈡證人鄭秀慧於警詢證稱：我跟薛傳明以3萬5,000元購買安非他命，因為薛傳明租住處的社區有門禁管制，是薛傳明的老婆帶我上去他的租住處，找薛傳明購買毒品，我以現金當面與薛傳明完成交易等語（110年度偵字第18364號卷1第454頁），於偵查中證稱：我於110年6月24日、26日、28日、7月8日、14日有到○○區○○○○社區向薛傳明購買毒品；

有一次是龍成芬帶我上去薛傳明住處完成交易，但我跟龍成芬不熟等情（110年度偵字第20977號卷第331頁）；

證人即同案被告薛傳明於原審審理時證稱：應該是我叫龍成芬下去帶鄭秀慧上來，鄭秀慧有上來跟我買毒品，是我直接跟他交易等語（原審卷2第22頁至第23頁），另參以薛傳明與鄭秀慧當日之通訊監察譯文（110年度偵字第18364號卷1第458頁）：「（時間：110年6月28日20時25分19秒鄭秀慧：我在樓下。

薛傳明：我老婆沒看到妳啊。

鄭秀慧：你老婆下來喔，我在大門耶。

薛傳明：妳就在大門啦。

鄭秀慧：好好抱歉」此均僅能證明被告龍成芬受薛傳明指示將鄭秀慧帶至薛傳明之居所，然本次交易係由薛傳明親自與鄭秀慧進行，此有證人鄭秀慧前揭證述可參，被告龍成芬既未負責交付毒品或收受金錢，其是否知悉鄭秀慧係前來購買毒品，顯非無疑，自難僅因被告龍成芬與薛傳明間同居關係，且幫薛傳明帶鄭秀慧上樓，即認定被告龍成芬就本件販賣第二級毒品犯行，與薛傳明間有犯意聯絡及行為分擔。

㈢此外，本案其餘證據，僅能證明薛傳明有販賣甲基安非他命與鄭秀慧之事實，均無從認定被告龍成芬於此部分有何犯意聯絡及行為分擔。

本案此部分證據尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。

此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告龍成芬涉有檢察官所指之犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

肆、上訴之判斷：

一、撤銷改判之部分（被告龍成芬原判決附表一編號4、17之罪刑暨定應執行刑、被告陳宜葵犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪之罪刑暨定應執行刑部分）： ㈠原審經詳細調查後，以被告龍成芬、陳宜葵前揭有罪部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：1.原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官就被告龍成芬、陳宜葵有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體說明之情形下，逕行依職權認定被告龍成芬、陳宜葵是否依累犯加重其刑，容有未恰；

㈡被告龍成芬所犯附表一編號1、2各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，原審就此部分漏未說明，亦有未當。

被告龍成芬上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決之罪刑予以撤銷改判，且原審就被告龍成芬、陳宜葵所定應執行刑亦失所附麗，同應一併撤銷。

㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知海洛因、甲基安非他命對社會治安造成潛在危害，被告龍成芬仍與薛傳明共同為販賣行為，被告陳宜葵持有數量非低如附表二所示之海洛因、甲基安非他命，所為甚非，應予非難，另審酌被告陳宜葵犯後坦承犯行、被告龍成芬否認犯行，併衡量被告龍成芬於本案販賣毒品犯行中之分工程度、被告2人犯案之動機、目的、被告2人之素行非佳（含有期徒刑5年內執行完畢部分）、於本院自陳之智識程度（被告龍成芬：大學肄業；

被告陳宜葵：國中畢業）、生活狀況（被告龍成芬：離婚，現從事清潔工，自己一人住，三名子女均已成年；

被告陳宜葵：離婚，從事水電，自己一人住，一名子女已成年）等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。

另考量被告龍成芬所為2罪，罪質相同，考量刑罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈢按數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各款諭知其應執行之刑者，以其數個罪刑係同一判決宣告者為限（最高法院88年度台上字第3489號判決意旨參照），本件被告陳宜葵其餘部分罪刑因未上訴而確定，故未合於數個罪刑係同一判決宣告之情形，自不得於本判決定應執行刑，應待本件確定後，另由檢察官聲請，附此敘明。

二、駁回上訴之部分（被告龍成芬無罪部分、沒收部分）㈠本院衡酌檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告龍成芬確有檢察官所指與薛傳明共同於110年6月28日販賣第二級毒品犯行之有罪心證。

原審審理結果，依法就此部分為被告龍成芬無罪之諭知，其認事用法，均無違誤。

檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，業經本院說明如上，是本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。

㈡對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

本案被告龍成芬係就原判決上開有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

原判決就被告龍成芬、陳宜葵罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：1.扣案原判決附表二編號22、23（即附表二編號1、2）所示之物為被告陳宜葵持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該外包裝應整體視為查獲毒品，併予宣告沒收銷燬；

2.依卷內證據，無從認定同案被告薛傳明有將利潤分予被告龍成芬，是就其等所犯共同販賣毒品之犯行，自無犯罪所得得以宣告沒收，經核於法並無違誤，是此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如就原審判決附表一編號13諭知無罪部分提起上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一
編號 對象 交易方式 1（原判決附表一編號4） 蘇文昌 薛傳明於110年4月5日22時53分至23時19分，以門號0000000000號行動電話與蘇文昌聯絡交易海洛因之事宜後，薛傳明再指示龍成芬於同日23時19分許，在全家八里龍米店前，將海洛因交付予蘇文昌，並收受蘇文昌所交付購買海洛因之價金4,000元。
2（原判決附表一編號17） 駱簡野 薛傳明於110年4月2日18時45分至19時31分，以門號0000000000號行動電話與駱簡野聯絡交易甲基安非他命之事宜，薛傳明再指示龍成芬於同日19時31分許，在其居住位於新北市○○區○○路○段000號之○○○○社區後門，將甲基安非他命交付駱簡野，並收受駱簡野所交付購買該甲基安非他命之價金8,000元。

附表二
編號 扣押物名稱 數量 備註 1 海洛因 10包 1.法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月10日調科壹字第00000000000號鑑定書（110年度偵字第18364號卷2第65頁） 2.經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重18.76公克，驗餘淨重18.72公克，純度59.50％，純質淨重11.16公克 2 甲基安非他命 4包 1.編號B1至B4，交通部民用航空局航空醫務中心110年10月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（110年度偵字第18364號卷2第131頁至第132頁） 2.白色結晶塊4袋，毛重68.0130公克，淨重65.8900公克，取樣0.0543公克，餘重65.8357公克，檢出Methamphetamine成分，純度為86.1％，純質淨重56.7313公克。