臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3224,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3224號
上 訴 人
即 被 告 温吉田


選任辯護人 詹凱勝律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第171號，中華民國112年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第2551號；
移送併辦案號：112年度偵字第11786號《含偵字第8644號》），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、温吉田明知安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號之行動電話1支為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，販賣附表所示數量之安非他命予附表所示之田仲烈、梁子浩、張建忠、林雪花及羅世郁等人，並收取附表「販賣所得」欄位所示之價金以牟利。

嗣經警依法院核發之通訊監察書執行通訊監察後，於民國112年1月16日14時20分許，持臺灣新竹地法院核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，至新竹縣○○鄉○○路00號温吉田住處執行搜索，並扣得安非他命6包、安非他命殘渣袋2個、第二級毒品大麻1包（毛重5.1公克）、大麻香菸1支、分裝袋3個、電子磅秤1台、OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，因而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本案認定事實所引用被告温吉田以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第81頁至第83頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。

至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，亦認有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審調查、準備程序、審理及本院準備程序時均坦承不諱（見偵卷第7頁至第21頁、第74頁至第81頁、第271頁至第276頁、第282頁至第284頁、聲羈卷第47頁至第50頁、原審卷第37頁至第41頁、第99頁至第105頁、第155頁至第157頁），並經證人田仲烈、梁子浩、張建忠、林雪花及羅世郁於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第97頁至第101頁、第118頁至第119頁、第125頁至第133頁、第148頁至第151頁、第162頁至第169頁、第190頁至第191頁、第198頁至第202頁、第220頁至第222頁、第264頁至第266頁），且有警員出具之職務報告、通訊監察譯文（編號A1-1-1至A1-47-1)、臺灣新竹地方法院112年聲搜字第46號搜索票、新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場暨扣押物照片、證人田仲烈、梁子浩、張建忠、林雪花之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第4頁、第27頁至第42頁、第46頁至第55頁、第103頁至第105頁、第135頁至第137頁、第171頁至第173頁、第204頁至第206頁），及事實欄所示之物扣案足佐，被告上揭任意性自白即與事實相符，堪以認定。

又被告於本院準備程序中自承：我賣毒品可以賺一點錢來買毒品供自己施用等語（見本院卷第80頁），足認被告藉此等交易從中獲得利益，主觀上應有營利意圖甚明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告上開所犯販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有毒品之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告上開犯行，犯意各別，行為明顯不同，犯罪時間、地點亦有差異，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕⒈累犯：被告前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹東交簡字第235號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年5月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，然依司法院釋字第775號解釋，審酌被告前開所犯刑責之罪名，均與其於本案中所犯之罪名、罪質及侵害法益不同、情節亦有異，難認被告有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，為避免發生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛之侵害所生罪刑不相當之情形，爰均不予加重，但本院仍以前開前科表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項，附此敘明。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：被告於偵查及審理中，均自白本案附表所示販賣第二級毒品之犯行，經核均與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，是就其所犯各販賣第二級毒品罪，均應依上揭規定，減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。

被告經警員查獲後，於警詢即供出本案毒品上游為甲○○，並因而查獲甲○○為本案上游之犯行，有臺灣新竹地方檢察署112年5月2日竹檢介智112偵0000字第0000000000號函、新竹縣政府警察局橫山分局112年5月9日竹縣橫警偵字第0000000000號函等件在卷可參（見原審卷第113頁、第117頁），堪認被告確實供出毒品來源為甲○○，其所犯上開各罪，自應依前開規定予以減輕其刑，並依法遞減之。

㈣移送併辦部分（112年度偵字第11786號《含偵字第8644號》）與起訴經本院審認之犯罪事實同一，本院應併予審理，附此敘明。

三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知安非他命為法律嚴格禁止交易之毒品，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，非法販賣而助長毒品氾濫，兼衡被告坦承犯行之態度，各次販賣之數量、價格及對象，暨被告之素行、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

並審酌被告附表各次犯行之時間，販賣毒品之對象人數，犯罪目的、手段，侵害同一種類之法益，足認責任非難之重複程度較高，數罪對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。

爰綜合斟酌其不法與罪責程度、各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之其人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰公平性之實現各節，進而為整體非難之評價，定其應執行刑有期徒刑4年。

並沒收銷燬被告販賣所餘之第二級毒品（含包裝袋）、沒收扣案之OPPO廠牌（含0000000000號SIM卡1張）行動電話1支、電子磅秤1台，並應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收未扣案之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另說明其餘扣案物，核與本案無關，毋庸沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：其因一時失慮販賣毒品，深感悔悟，就所犯之罪行，自偵查至審理均坦承不諱，犯後態度良好，復非販毒大宗，且供出上游供檢警偵辦，每次販賣毒品重量約莫1公克，次數計17次，實際獲得之金額，最少為新台幣（下同）500元，最多為3,500元，犯罪情狀實屬輕微。

況被告所為僅是吸毒友儕間為求互通有無之有償轉讓類型，並非大中盤等上游販賣者，請求依刑法第59條規定酌減，量處更輕之刑等語。

按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。

查本案被告不思循正當途徑獲取財富，竟販賣第二級毒品獲利，對社會治安危害非輕，難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情；

況本案已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，足為適當之量處，而無情輕法重之情。

至於被告坦承犯行、具有悔意及家庭生活狀況等節，屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。

另其所舉個案情節，仍有不同，自無法比附援引，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。

次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審於量刑理由已依刑法第57條各款，審酌被告漠視政府嚴厲查緝毒品禁令，助長施用毒品惡習，戕害國人之身心健康，且對於治安與所衍生嚴重之社會問題，衡量被告坦承之態度、素行、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況、本案毒品之數量與獲利等一切情狀，量處如附表「主文」欄所示之刑，既未逾法定刑度，且與減刑後所形成之處斷刑下限1年8月相較，已屬低度刑，並無裁量權濫用或違反比例原則之情形，尚無違法不當，被告上訴所列量刑事項，業經原審所考量，無法變更或動搖原審量刑之基礎，被告執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 交易對象 持用門號 販賣時間 販賣地點 交易數量 交易金額 主文 1 田仲烈 0000000000 111年9月16日13時3分許 新竹縣○○鄉統一超商內灣門市旁水泥橋 安非他命1包（重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 111年10月7日12時10分許 新竹縣○○鄉○○大橋 安非他命1包（重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 111年10月9日15時32分許 新竹縣○○鄉○○橋旁外環道上某資源回收廠 安非他命1包（重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 梁子浩 0000000000 111年9月29日16時29分許 新竹縣○○鄉內灣車站 安非他命1包（重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 111年10月14日7時31分許 新竹縣○○鄉○○路00號温吉田住處門口 安非他命1包（重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 111年10月16日18時15分許 新竹縣○○鄉統一超商內灣門市 安非他命1包（重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 張建忠 0000000000 111年9月15日12時56分許 新竹縣○○鄉○○路00號温吉田住處門口 安非他命1包（重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 111年10月4日20時6分許 新竹縣○○鄉統一超商內灣門市 安非他命1包（約0.2至0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
9 111年10月18日12時23分許 新竹縣○○鄉○○橋 安非他命1包（約0.4公克） 2000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
10 111年11月7日19時13分許 新竹縣○○鄉統一超商內灣門市 安非他命1包（約0.2公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
11 林雪花 0000000000 111年12月13日12時44分許 新竹縣○○鄉○○大橋下涼亭 安非他命1包 （重約0.1公克） 500元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
12 111年12月16日10時51分許 新竹縣○○鄉統一超商內灣門市旁涼亭 安非他命1包 （重約0.3公克） 1000元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
13 111年12月18日13時12分許 新竹縣○○鄉○○橋旁外環道上某資源回收廠 安非他命1包 （重約0.3公克） 500元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
扣案之安非他命陸包（毛重分別為0.4、0.4、0.3、0.4、0.3、2.0公克，含包裝袋陸只）均沒收銷燬。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
14 羅世郁 0000000000 111年9月10日 新竹縣○○鄉內灣火車站 安非他命1包 （重約1公克） 2,500元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
15 111年10月1日 新竹縣○○鄉內灣火車站附近之路旁 安非他命1包 （重約1公克） 3,500元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
16 111年12月12日 新竹縣○○鄉○○路00號温吉田住處門口附近 安非他命1包 （重約1公克） 3,500元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
17 111年12月17日 新竹縣○○鄉內灣郵局附近 安非他命1包 （重約1公克） 3,500元 温吉田販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。