臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3315,20231017,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3315號
上 訴 人
即 被 告 熊吉祥


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第1675號，中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第5105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分（不含沒收）撤銷。

熊吉祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實熊吉祥基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國111年8月3日8時許，在桃園市○○區○○路○段000巷00號，先以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

再以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同日14時37分許，在桃園市○○區○○路000○0號前，因騎乘機車闖紅燈遭警方攔查，熊吉祥在警員尚未發現其施用毒品犯行前，即主動交付海洛因1包（驗餘毛重4.49公克）、甲基安非他命1包（驗餘毛重1.338公克）予警員扣案，並向警員坦承上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，始悉上情。

理 由甲、程序部分

壹、本件當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

一、訊據被告對事實欄所示施用第一、二級毒品犯行均坦承不諱（毒偵卷第18、160頁，原審卷第62、67頁，本院卷第80、88、91頁），並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司民國111年8月18日出具之濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月25日調科壹字第11123017950號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年9月13日毒品證物鑑定分析報告（毒偵卷第39-47、137-139、143頁）可佐，且其於111年8月3日16時25分許為警採集之尿液，經送鑑定結果，確呈甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第86號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4397、7037、7478號、110年度毒偵字第3064、3065、4378、4379號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表可參。

則被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本件施用毒品犯行，自應依法追訴。

三、基上，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行均堪認定，皆應依法論科。

貳、論罪部分

一、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、刑之加重減輕

（一）累犯部分： 被告前因持有及施用毒品等案件，經法院判刑確定，並經原審法院以106年度聲字第2422號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲案）；

另因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1107號判決判處有期徒刑7月、3月確定，並經原審法院以106年度聲字第2423號裁定定應執行刑有期徒刑8月確定（下稱乙案），上開甲、乙案接續執行，於107年8月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9月11日，於111年6月15日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科為施用毒品案件，與本案為相同類型之犯罪，且被告係在前案執行完畢後相隔僅1月餘再犯，可見其對刑罰反應力薄弱，皆有依累犯規定加重其刑之必要，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（二）自首部分：依被告於警詢中供稱：我於111年8月3日14時37分騎機車行經桃園市八德區新興路與順昌街口時，因闖紅燈遭警方攔查，警方查證我為毒品尿液調驗人口，問我是否攜帶違禁物品，我就主動交付海洛因、甲基安非他命各1包而自首，並坦承沒多久前有施用毒品等語（毒偵卷第16-17頁），以及卷附桃園市政府警察局八德分局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表，亦勾選本案查獲情形為「嫌疑人自行以言詞告知司法警察而主動坦承施用毒品犯行」（同上卷第57頁），復佐以警員黃柏維製作之職務報告記載「被告於111年8月3日14時37分在桃園市八德區新興路與順昌街口闖紅燈為警攔停，經警方查詢被告有多項毒品前科，且被告主動翻自己包包給警方看」、「被告主動交付海洛因、甲基安非他命並坦承剛剛沒多久前有施用毒品」等情（本院卷第75頁），堪認被告於警方尚無合理懷疑其施用第一、二級毒品之犯行前，即主動交付扣案第一、二級毒品並坦承施用毒品犯行。

被告對於未發覺之罪自首，為鼓勵其勇於面對刑事責任，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並皆依法先加後減之。

參、撤銷改判及量刑之說明

一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，被告就本案2犯行於犯罪未被發覺前，主動向警員自首而願接受裁判，符合刑法第62條前段自首之要件，原審不察而未依自首規定減輕其刑，容有未洽。

從而，被告以原審未認定本件構成自首而減刑為由提起上訴，為有理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於罪刑部分（不含沒收）予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉毒品之成癮性及危害性，仍犯下本案施用第一、二級毒品罪，可見自我約束能力不佳，守法意識薄弱，惟念及犯後坦承並自首犯行，暨其犯罪動機、目的、手段，自陳五專肄業、案發時打零工、家中有太太及2名小孩，家中經濟由其及太太負擔等一切情狀（本院卷第90-91頁），就其所犯本案2罪分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

本件被告所犯本案2罪固有可合併定應執行刑之情，然其於本案被訴施用第一、二級毒品部分尚未確定，揆諸前開說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此說明。

肆、其他上訴駁回（即沒收部分）原判決就沒收部分業已敘明：扣案之海洛因1包（驗前毛重4.5公克，驗餘毛重4.49公克）、甲基安非他命1包（驗前毛重1.34公克，驗餘毛重1.338公克），分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月25日調科壹字第11123017950號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年9月13日毒品證物鑑定分析報告（毒偵卷第137-139頁）可憑，係被告犯本案施用第一、二級毒品罪所剩餘，且包裝袋沾染之毒品皆無法澈底析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予沒收銷燬，至鑑驗部分既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

經核原判決就沒收之諭知並無不合，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。