臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3345,20231019,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3345號
上 訴 人
即 被 告 董桂霖



選任辯護人 羅美鈴律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1218號，中華民國112年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第937號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。

董桂霖犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本院宣告刑」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑拾捌年。

事 實

一、董桂霖明知海洛因為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一各編號所載之時、地，以附表一各編號所示交易方式，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予李平基計3次（各次販賣海洛因之方式、數量與價格如附表一各編號所示）。

二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面㈠不具證據能力部分 按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。

查證人李平基於警詢時之證述（見桃園地檢署107年度偵字第7087號卷【下稱偵7087卷】第136至147頁），係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，經被告董桂霖及辯護人於本院審理時表示無證據能力（見本院卷第124、157頁），本院審酌李平基於民國107年2月12日檢察官偵訊（下稱檢察官第一次偵訊）時所為之證述，已就其與被告間之海洛因買賣交易為翔實證述，復有其他補強證據足以佐證，是李平基於警詢所為之證述，尚非屬證明被告犯罪事實存否所必要者，則依前揭規定，認無須例外賦予李平基該警詢所述具證據能力，惟仍非不得以之為爭執證人證述憑信性或證明力之彈劾證據（最高法院112年度台上字第2025號判決意旨參照）之使用（詳下述二、㈣㈤），一併敘明。

㈡具證據能力部分 ⒈供述證據部分除李平基上開警詢證述外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第124至125、157至158頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，均得作為證據使用。

⒉非供述證據部分 另本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承如事實欄一所載，有於附表一各編號所示時、地交付海洛因予李平基等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品等犯行，辯稱：我是無償轉讓海洛因給李平基，我沒有販賣毒品等語，辯護人則辯護稱：李平基於警詢、檢察官偵訊、原審審理時證稱被告被告販賣海洛因的情狀均不同，且與通訊監察錄音譯文（下稱監聽譯文）不符，本案復無補強證據，不足認定被告確有販賣海洛因犯行。

李平基就附表一編號1所示犯行，於檢察官第一次偵訊時證稱，其係於該日中午12時30分許，先以公共電話撥打電話予被告購毒，然該日監聽譯文未出現有人以公共電話撥打予被告手機之紀錄。

就附表一編號2所示犯行之交易地點，依卷附監聽譯文所示為「萊爾富超商後面巷子」，係被告住處，並非如李平基證述之「自由聯盟賣場」（址設桃園市○○區○○路000巷0號），可見李平基證述不可採信。

就附表一編號3所示犯行，監聽譯文中，被告有提到「一個是他們的 一個是你的 對不對」、李平基有回答說「好 因為我朋友一直問說幾點啊 還要多久啊」各等語，實因被告得罪李平基友人，故免費請李平基及該友人免費施用海洛因，以化解被告與該友人之恩怨，並報答李平基為其處理糾紛，足認被告確實係無償轉讓海洛因予李平基。

被告與李平基為多年朋友及工作夥伴，被告無償轉讓海洛因予李平基施用，並無販賣意圖等語。

經查：㈠如事實欄一所載，被告有於附表一各編號所示時、地交付海洛因予李平基等情，業據被告於本院準備程序、審理時坦認無訛（見本院卷第123、156、160頁），核與李平基於檢察官第一次偵訊時之證述（見偵7087卷第164至166頁）相符，並有原審法院通訊監察書、附表二所示監聽譯文、李平基之指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片對照表、臺中市政府警察局第四分局員警職務報告、通聯調閱查詢單、Google地圖路線圖暨街景照片等證據資料在卷（見偵7087卷第92至97、150至157頁、桃園地檢署108年度他字第6898卷第5、23至25頁，本院卷第137至148頁）可參，此部分之事實，堪以認定。

㈡稽之李平基於檢察官第一次偵訊時，具結證稱如附表二各編號「李平基於檢察官第一次偵訊時之證述」欄所示之證詞甚為具體明確，未見有何明顯瑕疵可指，並有卷附附表二各編號所示監聽譯文、Google地圖路線圖暨街景照片各1份（見偵7087卷第152至157頁，本院卷第137至148頁）可資佐證，堪認屬實。

觀諸附表二各編號所示被告與李平基之監聽譯文內容，被告與李平基均係使用暗語為聯繫與溝通，核與一般為避免遭查緝而為遮蔽、隱晦之毒品交易特徵一致。

且經原審勘驗李平基如附表二編號1「李平基於檢察官第一次偵訊時之證述」欄所示證述之偵訊錄影內容結果顯示，李平基於檢察官第一次偵訊時證稱：該次是我先於106年11月14日中午12時30分許，用我住處附近的公共電話撥打被告0000000000號門號手機約定交易毒品，於當日下午2時30分許，在自由聯盟賣場，以新臺幣（下同）3,000元向被告購買海洛因0.45公克1包。

但被告拿給我的海洛因不能用，我用手沾著粉末吃，純度有差，完全不行，根本沒有快樂的東西，3,000元雖不多，但也是辛苦錢，我就用公共電話撥打給被告換貨，然後我再去儲值手機預付卡，之後再以行動電話撥打被告手機，在相同地點換海洛因。

我們私底下都是這樣講法，筆錄大概都是這樣講，監聽譯文大部分都是這樣，因為我之前已經用公共電話跟被告講過了，到了的時候，都會打電話給被告講「到了」，被告都會大概說「你要借多少錢」，被告也知道有在監聽等語甚詳，有原審勘驗筆錄1份在卷可佐（見原審訴字卷二第164至171頁）。

又佐以附表二編號1所示被告與李平基之監聽譯文內容，被告於106年11月14日下午2時56分許接獲李平基來電時，在雙方未有任何溝通與討論之前，被告即向李平基稱：「嘿 你可以過來了」，李平基並答應稱：「好 我現在已經在龍潭那個銀行了啦 嘿阿」，可見被告與李平基在此通話之前，雙方就某事已有彼此合意，堪徵李平基證稱此次毒品交易已先以公共電話與被告聯絡碰面購毒，嗣因購買之海洛因品質不佳，為更換海洛因，才又撥打被告手機聯繫等語，洵屬信實。

且於該次對話內容中，被告問李平基：「要借多少錢」，李平基係回應：「啊？」，經被告再次詢問：「要借多少錢」，李平基方答覆：「一個一個，我要借一千塊」，惟一般人均不會以「一個一個」用以表示「1,000元」之單位或代稱，足見「借多少錢」乙語，應確如李平基於檢察官第一次偵訊時所證稱，係被告為逃避檢警追緝，而以「借多少錢」乙詞，暗指欲交易之海洛因金額或數量，益徵李平基所證確屬實情，堪以採信。

㈢另外，李平基於檢察官第一次偵訊時，均證稱如附表一各編號所示海洛因交易之毒品價金為3,000元，且於其與被告見面交易海洛因時，均銀貨兩迄等語明確（見偵7087卷第165至166頁）。

又販賣海洛因為嚴重違法行為，政府一向嚴予查緝，且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重刑，平白無端無償提供之理。

且海洛因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形而異其標準，販賣之人從價差或量差中牟利之方式及獲利之類型雖異，然其意圖營利之販賣行為則同一。

販毒者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價，或以其他方式牟取利益之意圖，乃屬常理。

被告既可決定賣價或從中增減份量，藉控制交付之數量以從中獲取利益，且李平基與被告又無何至密親誼關係，堪信被告倘非有利可圖，自無平白為李平基奔走、交付本案海洛因之可能。

且如上述，如附表一編號1所示海洛因之毒品交易，經李平基向被告反應其測試施用該次交付之海洛因品質甚差後，被告仍願再交付品質較佳之海洛因1包予李平基換貨，益徵被告與李平基間如附表一各編號所示海洛因毒品交易，被告確為牟取其中轉售之差價利益而有營利意圖，至為灼明。

從而，被告確有事實欄一所載各如附表一各編號所示販賣海洛因予李平基之販賣第一級毒品等犯行，均堪認定。

㈣至李平基雖於109年2月6日檢察官偵訊（下稱檢察官第二次偵訊）時證稱：我每次都跟被告去拿東西，我是拿3,000元給被告，至於是一起去拿貨，還是被告賣給我，我沒有辦法判斷。

3,000元是給藥頭，被告有時候會請我施用海洛因，有時候我也會請被告，有時候拿錢跟被告一起去買等語（見桃園地檢署109年度偵字第937號卷【下稱偵937卷】第93至94頁），惟參以李平基於檢察官第二次偵訊時已證稱：我先前於警詢及偵訊中陳述被告販賣海洛因給我的情節，因時間太久，我忘記了等語明確（見偵937卷第93頁），可見李平基於檢察官第二次偵訊時，因距其檢察官第一次偵訊時近2年之久，其記憶因時間經過已經模糊。

且李平基於檢察官第二次偵訊之證述，亦與附表二各編號所示監聽譯文之對話內容情節迥異，顯與客觀事證不符，是李平基於第二次檢察官偵訊時之證述，尚不足採為對被告有利之認定。

又李平基固於原審審理時證稱：我於偵訊時因為施用海洛因啼藥，擔心自己被收押，所以才會說被告有販賣海洛因。

000年00月00日下午2時56分許與被告通話的監聽譯文，是我要向被告借1,000元購買家裡用品，被告該次有免費提供海洛因及安非他命給我施用。

我不知道被告於106年11月17日凌晨1時7分許之監聽譯文稱「我在裝另外一種的」是裝什麼東西，當日凌晨與被告碰面後，我好像有到被告家，但沒有向被告購買海洛因，我是看被告有沒有海洛因讓我施用。

被告於106年11月25日晚上6時42分許之監聽譯文稱「我順便用一個女的給你喔」，「女的」是指海洛因，我和被告一起工作，有時候被告會請我施用毒品，當日到被告家，被告有請我施用毒品，但我忘記被告是請我施用何種毒品等語（見原審訴字卷二第11至12、16至19頁）。

惟經原審勘驗李平基檢察官第一次偵訊之錄影畫面結果顯示，該偵訊筆錄製作係採一問一答之方式，李平基於訊問過程中，均能針對檢察官所提問題具體回答，於訊問過程中，檢察官與李平基之間一問一答甚為流暢，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審訴字卷二第159至172頁），堪認李平基於該次檢察官偵訊時之精神狀況應屬正常，並無因毒癮發作而影響作證之情事。

況且，檢察官於偵訊之初，即告知李平基係先以施用毒品之被告身分接受訊問，而後轉為證明被告是否販賣毒品之證人一情，此亦有前開原審勘驗筆錄在卷足參（見原審訴字卷二第159頁），是李平基僅係涉嫌施用毒品之被告，有何擔心遭收押之理，足見李平基上開於原審審理時之證述，是否可信，顯有疑義。

再者，李平基於原審審理時另證稱：106年11月14日之監聽譯文，因為我是跟被告有合資跟「阿木」跟「矮仔華」購買海洛因，因為海洛因品質不好，所以我跟被告一起去向「阿木」跟「矮仔華」換貨，可能被告之前有購買剩餘之海洛因，他先給我，之後被告再拿去換。

106年11月25日的監聽譯文，是我跟被告合資3,000元，由被告去向「阿木」跟「矮仔華」購買毒品等語（見原審訴字卷二第25、27、32、66頁），可見李平基就海洛因係由被告無償提供予其施用，或係與被告合資向他人購買乙節，顯有矛盾不一之重大瑕疵，且與如附表二各編號所示監聽譯文之對話情節扞格不入，尚難憑採。

況且，李平基於警詢亦明確證稱如附表一各編號所示海洛因交易，均有交付被告毒品價金3,000元等語（見偵7087卷第141至145頁），益徵李平基嗣於原審審理時翻異前詞，改稱被告係免費提供海洛因予其施用等語，顯屬迴護被告之詞，自不足為被告有利之認定。

㈤被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⒈李平基於檢察官第一次偵訊時，已明確證稱各該海洛因毒品交易均有交付被告毒品價金3,000元等語如上，復有上開各項事證佐證其證述屬實，已如前述。

況參以被告於警詢時自陳其家庭經濟狀況為勉持（見偵7087卷第4、5頁），於原審及本院審理時陳稱其入監前從事防水工人，月收不不一定等語（見原審訴字卷二第194頁，本院卷第163頁），然如附表一各編號所示毒品價金共達9,000元，各該次海洛因交付時間分別是106年11月14日、17日、25日，倘被告經濟狀況勉持，月收入已不穩定，復與李平基非屬至親，豈有於近10日之內，免費無償提供約萬元之海洛因予李平基施用之理？是被告及辯護人以上詞辯稱被告係無償轉讓海洛因予李平基施用等語，顯與常情有悖，並非可採。

⒉再按證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，俱屬法院裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院112年度台上字第3187號判決意旨參照）。

查李平基於警詢時固未證及如附表一編號1所示，因被告交付之海洛因品質不佳，嗣又聯繫被告更換海洛因等節（見偵7087卷第141至142頁）。

然稽之李平基於警詢所證稱與被告為毒品交易地點、價格與數量等節（見偵7087卷第141至145頁），均核與其於檢察官第一次偵訊時證稱如附表一各編號海洛因毒品交易之基本事實相合一致，自不能以李平基未鉅細靡遺交代取得如附表一編號1所示海洛因之所有過程，即遽認李平基於第一次檢察官偵訊時之證述為不可採信。

又員警實施通訊監察，並非一定就所有來電均逐一製作譯文，為節省偵查資源之必要，員警僅就重要關鍵之通話內容製作譯文，亦屬常見。

是卷附監聽譯文雖未顯示李平基於檢察官第一次偵訊時所證稱，如附表一編號1所示海洛因毒品交易，有先以公共電話撥打予被告購買海洛因、要求更換海洛因等通話情節，亦難以此遽認李平基於檢察官第一次偵訊時之證述為不可採。

再者，自被告住處至自由聯盟賣場之步行距離為270公尺，步行時間約4分鐘，而被告住處位於桃園市龍潭區中興路（下稱中興路）南邊方向，由被告住處、自由聯盟賣場行至中興路後，往西方向行進，確有1家萊爾富超商，由該萊爾富超商往東方向行進，其垂直相對位置會先經過自由聯盟賣場，再經過被告住處。

另被告如附表二編號2所示最後之監聽譯文之發話基地臺位置位於桃園市○○區○○路00000號，而該地點均位於上開萊爾富超商、自由聯盟賣場、被告住處西邊方向等情，有監聽譯文、Google地圖路線圖暨街景照片各1份在卷可參（見偵7087卷第142頁、本院卷第137、139、145頁），則就被告於附表二編號2所示監聽譯文中表示「我現在回去了啊」、「到那個萊爾富後面的巷子啦」各等語（見偵7087卷第142頁），暨上開各該地點之方向位置相互勾稽觀之，被告稱「我現在回去了啊」後，自其基地臺位置開始行進，將先抵達上開萊爾富超商，之後再經過自由聯盟賣場，又自由聯盟賣場之門牌位址亦位於「巷」內，是被告所稱「到那個萊爾富後面的巷子啦」，亦有可能係指自由聯盟賣場。

是李平基於檢察官第一次偵訊時證稱該次毒品交易地點係在自由聯盟賣場，自難認與卷附監聽譯文內容所示通話情節完全不符，是辯護人執此指摘李平基於檢察官第一次偵訊時之證述與卷附監聽譯文不符等語，並非可採。

⒊復按定被告之行為是否構成犯罪，或被告有無參與不法犯行，必須連貫各行為人行為情境之「前後脈絡」（Context ），以及相關證據間之相互印證、補強作用，作為判斷基礎，以避免因為過度專注在特定之疑點、訊息或證據，而不自覺傾向選擇或關注於某種特定結論，因而將原本屬於能相互貫通之行為，以及彼此聯結之關聯證據（即犯罪學領域所稱之「有機連帶」），以鋸箭方式強行切割，並以去脈絡化之方法，單獨觀察解讀而失之片段，產生學理上所稱之「隧道視野」（Tunnel Vision），造成法院判斷上之偏狹，而不能窺其全貌（最高法院112年度台上字第613號判決意旨參照）。

查李平基於檢察官第二次偵訊、原審審理時之證述，固有上述與其於警詢、檢察官第一次偵訊未盡一致之情形。

惟就本案各證據之彼此關聯性，相互勾稽、互為補強，已足綜合判斷被告有事實欄一所載如附表一各編號所示販賣第一級毒品等犯行，業經本院論斷明白如上。

辯護人辯稱李平基之證述不可信，與監聽譯文不符，本案並無補強證據，不足認定被告有販賣海洛因犯行等語，無非係將原本屬於能相互貫通之行為，以及彼此聯結之關聯證據以鋸箭方式強行切割，並以去脈絡化之方法，單獨觀察解讀而失之片段之「隧道視野」，自無可採。

㈥綜上所述，被告確實有事實欄一所載如附表一各編號所示販賣第一級毒品等犯行，被告與辯護人所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪 ㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告於行為後，毒品條例第4條第1項於109年1月15日修正，於同年7月15日施行。

修正前毒品條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科幣2,000萬元以下罰金。」

修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金。」

經比較新舊法結果，修正後毒品條例第4條第1項規定雖未更動販賣第一級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將罰金刑之刑度提高，故應以修正前毒品條例第4條第1項規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品條例第4條第1項之規定。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈢被告販賣前各該持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告所犯附表一各編號所示販賣第一級毒品3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤刑之加重、減輕事由： ⒈本件不依累犯規定加重其刑之說明⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

⑵查檢察官於起訴書已主張被告構成累犯之事實及應加重其刑，且提出被告前案紀錄表為證明方法，經核被告前案紀錄表內所載各項前案之犯罪類型、執行情形均相符一致，被告於本院審理時，對於前案紀錄表亦未予爭執（見本院卷第163頁），足認被告前案紀錄表之記載應屬無訛，堪以憑採。

準此，被告前因違反毒品條例案件，經原審法院以98年度審訴字第1798號判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以98年度上訴字第4008號判決上訴駁回，再經最高法院以99年度台上字第305號判決上訴駁回，於99年1月21日確定；

再因違反毒品條例案件，經原審法院以98年度審訴字第2160號判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月，上訴後，經本院以98年度上訴字第4768號判決上訴駁回，於99年1月7日確定；

又因違反毒品條例案件，經原審法院以98年度審訴字第2738號判決判處有期徒刑9月、9月、5月、5月，定應執行有期徒刑2年，於99年2月8日確定；

再因違反毒品條例案件，經原審法院以98年度審訴字第2472號判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月，於99年3月12日確定；

另因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第1247號判決判處有期徒刑7月，於99年1月7日確定；

又因違反毒品條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以98年度訴字第2154號判決判處有期徒刑10月，於99年4月12日確定。

前開各罪刑，嗣經臺北地院以99年度聲字第1140號裁定定應執行有期徒刑5年8月，於99年7月20日確定，被告於104年12月5日執行完畢等情，有前案紀錄在卷可參（見本院卷第55至104頁）。

是被告於前開刑之執行完畢後，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，已符合刑法第47條第1項累犯之法定要件，均屬累犯。

⑶依司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告所犯本案與構成累犯之前案，其犯罪類型不同，犯罪手段顯屬有別，尚難據此逕認被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情況，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，爰均不予加重其最低本刑，改列為刑法第57條之科刑審酌事項。

檢察官請求應依累犯規定加重被告之刑，並非可採。

⒉再按修正前毒品條例第4條第1項關於販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

查被告本案販賣第一級毒品等犯行次數僅3次，對象僅李平基1人而已，衡非販毒集團或大盤商，可相比擬，以其情節論，惡性尚非重大不赦，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之中、大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害明顯較小，此部分其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定，就被告如事實欄一所載販賣第一級毒品等犯行（3罪），均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。

四、上訴之判斷原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

此乃傳聞法則之明文，用以保障被告之反對詰問權。

又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

刑事訴訟法第155條第2項亦有明文。

查李平基於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，業經被告及辯護人於原審審理時主張無證據能力（見原審訴字卷二第188頁），並無刑事訴訟法第159條之5規定經當事人同意或未聲明異議視為同意作為證據之情形，乃原判決於其理由欄載稱：被告、辯護人及檢察官就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據能力等語（見原判決第1頁第26至30行），於法未合。

且原判決並執李平基警詢證述為認定被告本件販賣第一級毒品等犯行之依據，已違反上開法律規定，自有判決適用法則不當之違誤。

從而，被告猶執上詞否認犯行而提起上訴，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、科刑審酌事項 ㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖牟利而販賣海洛因，助長毒品流通與氾濫，戕害他人身心健康，且可能衍生其他犯罪，危害社會治安，因施用海洛因而散盡家財、連累家人或為購買海洛因鋌而走險者，不可勝計，被告犯後始終否認犯行，未見悔意，原應嚴懲，然其販賣毒品次數非繁，販毒對象僅有1人，其犯罪情節非若販毒集團或毒品大盤商般嚴重，暨審酌其販賣海洛因之數量、交易金額及所獲不法利得，及其於原審、本院審理時自陳國中畢業、入監前從事防水工作、月收入不一定（見原審訴字卷二第194頁，本院卷第163頁）之智識程度、家庭經濟、生活狀況、前述科刑資料素行等一切情狀，並認有前述情輕法重之情形，經適用刑法第59條規定酌減其刑後，分別改量處如主文第2項所示之刑（詳如附表一「本院宣告刑」欄所示）。

㈡再按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年；

分別宣告多數罰金時，應依同條第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。

酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。

在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。

在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。

被告上開所處之刑，符合數罪併罰之要件，爰審酌本案被告所犯販賣第一級毒品等犯行（3罪），其犯罪時間各為106年11月14、17、25日，係在一定期間內密集犯之，其責任非難重複程度高，數罪對侵害法益加乘效應較微，且兼衡上開各定刑因子後，予以整體非難評價，爰定其應執行刑如主文第2項所示。

六、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告於如附表一各編號所示販賣海洛因取得之價金各為3,000元（合計共9,000元），雖未扣案，但仍屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告所犯項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈡至扣案之門號0000000000號手機1具（含SIM卡1枚），雖為被告所有，且係供被告本案販賣第一級毒品犯行所用之物，惟前開手機業經原審法院於另案（108年度訴字第767號）判決宣告沒收，並已執行沒收完畢，有該判決書、被告前案紀錄表各1份附卷可佐，是上開手機既經另案沒收執行完畢，自無庸再予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿、張紜瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 許泰誠
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
附表一
編號 對應之起訴書犯罪事實 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 本院宣告刑 1 起訴書犯罪事實欄一 、㈢ 李平基 000年00月00日下午2時30分許。
桃園市○○區○○路000巷0號自由聯盟賣場前。
李平基於106年11月14日中午12時30分許，使用桃園市大溪區文化路243巷之公共電話撥打被告0000000000號門號手機，向被告購買海洛因，被告於左揭時地以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣0.45克海洛因1包予李平基，並當場收取該3,000元價金。
嗣李平基發現被告交付之上開海洛因品質不佳，即以公共電話撥打被告前開門號手機要求換貨，李平基復於同日下午2時56分許，以其0000000000號門號手機撥打被告前開門號手機為附表二編號1所示通話內容，雙方聯繫碰面後，由被告交付品質較佳之海洛因1包予李平基，李平基則返還先前買入之上開海洛因1包予被告。
董桂霖販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 起訴書犯罪事實欄一 、㈣ 同上。
106年11月17日凌晨1時20分許。
同上。
李平基於106年11月17日凌晨0時50分許、同日凌晨1時7分許，以行動電話門號0000000000號撥打被告前開門號手機為附表二編號2所示通話內容，向被告購買海洛因，被告於左揭時地以3,000元之價格，販賣0.45克海洛因1包予李平基，並當場收取該3,000元價金。
董桂霖販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 起訴書犯罪事實欄一 、㈤ 同上。
106年11月25日晚上7時許。
同上。
李平基於106年11月25日下午4時34分許、同日晚上6時29分許、同日晚上6時30分許、同日晚上6時42分許，以行動電話門號0000000000號撥打電話、發送簡訊至被告前開門號手機為附表二編號3所示通話內容，向被告購買海洛因，被告於左揭時地以3,000元之價格，販賣0.45克海洛因1包予李平基，並當場收取該3,000元價金。
董桂霖販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二
編號 通話時間 監察目標A 方向 通話對象B 通訊監察錄音譯文 （即監聽譯文） 李平基於檢察官第一次偵訊時之證述 1 106/11/14 14：00 0000000000 董桂霖 ← 接 0000000000 李平基 A：喂 B：喂 兄弟 A：嘿 你可以過來了 B：好 我現在已經在龍潭那個銀行了啦 嘿阿 A：龍潭銀行？ B：我現在在龍潭台灣銀行阿 對啊 我現在過去那邊差不多五分鐘就到了 A：好好好 拜 B：是九龍村那邊對不對 A：對 要借多少錢 B：啊？ A：要借多少錢 B：一個一個 我要借一千塊 A：好 B：好 拜拜 （偵7087卷第165頁第13行至第165頁背面第13行） 問：（提示000年00月00日下午2時56 分許，你門號0000000000號與門 號0000000000號之通聯譯文）此 通電話何意？ 答：是我向董桂霖相約與其購買海洛 因之對話。
該次我是先於106年1 1月14日中午12時30分許，在我 家附近即大溪區文化路243巷某 公共電話以公共電話撥打上開董 桂霖手機號碼跟他相約毒品交易 ，後來我於當日下午2時30分許 ，在龍潭區中興路上之「自由聯 盟賣場」前以3,000元向董桂霖 買海洛因0.45公克1包我當場付 現金並收取毒品，完成交易後各 自離開。
問：為何你要先以公共電話與董桂霖 聯繫而不以你自己的手機? 答：因為我手機是使用預付卡，我記 得當時手機沒錢可以打電話了， 才投幣撥打公共電話與董桂霖相 約交易。
問：既然已經交易，為何下午2時56 分許，還要再以你手機與董桂霖 相約？ 答：因為上開2時30分許交易後，我 有先以嘴巴嘗試認為該次董桂霖 賣給我的海洛因品質不好我就再 先打公共電話給董桂霖，要跟他 換貨，並以公共電話講好要換貨 後我去儲值我的手機預付卡，之 後於2時56分許，就直接以我的 手機門號再次聯絡董桂霖，並於 3時許，在上開自由聯盟賣場前 ，以董桂霖2時30分許賣給我之 海洛因，拿給他跟他換1包0.45 公克之海洛因。
問：為何你於警詢稱本次交易購得之 海洛因，於當日晚上6時許才施 打？ 答：我確實於當日晚上6時許才施打 ，但我買完毒品都會習慣先以嘴 巴嘗試看看，才能立即分辨買到 的毒品品質、真假。
我施用毒品 海洛因、安非他命近20年，以嘴 巴品嘴就能大概知道品質。
問：你確定106年11月14日之此次交 易過程確實如此迂迴，而非你單 純記錯時間序？ 答：我確定。
2 106/11/17 00：00 0000000000 董桂霖 ← 接 0000000000 李平基 B：喂 A：喂 B：哥哥喔 A：我現在回去了阿 B：好啊好啊 大概多久 A：從這裡回去大概十五分鐘 B：好好好 在這邊等你喔 好 拜拜 A：到那個萊爾富後面巷子啦 B：了解了解 （偵7087卷第165頁背面倒數第10至15行） 問：（提示106年11月17日凌晨0時50 分許，你門號0000000000 號與 門號0000000000號之通聯譯文） 此通電話何意？ 答：是我向董桂霖相約與其購買海洛 因之對話。
後來我於106年11月1 7日凌晨1時20分許，在龍潭區中 興路上之「自由聯盟賣場」前， 以3,000元向董桂霖買海洛因0.4 5公克1包，我當場付現金並收取 毒品，完成交易後各自離開。
106/11/17 01：00 0000000000 董桂霖 ← 接 0000000000 李平基 B：喂 A：等等 我在裝另外一種的 等等 B：喔好 A：你等我一下喔 B：好 3 106/11/25 16：00 0000000000 董桂霖 ← 接 0000000000 李平基 A：喂 B：喂兄弟喔 A：我靠 一直斷喔 B：對啊 斷訊阿 A：嘿 你怎樣 B：嘿 商量一下好不好 A：現在喔 B：嘿阿 可以嗎 A：現在可能還沒辦法耶 B：是喔 A：對 剛剛才那個出來而已 現在可能還沒辦法 B：是喔 好 那沒關係 A：對阿 好不好 B：在看看啦 A：恩 B：好 拜拜 （偵7087卷第166頁第2至8行） 問：(提示000年00月00日下午4時34 分至下午6時42分，你門號0905- 000000號與門號0000000000號之 通聯譯文）此通電話何意？ 答：是我向董桂霖相約與其購買海洛 因之對話。
後來我於106年11月2 5日晚上7時許，在龍潭區中興路 上之「自由聯盟賣場」前，以3, 000元向董桂霖買海洛因0.45公 克1包我當場付現金並收取毒品 ，完成交易後各自離開。
106/11/25 18：00 0000000000 董桂霖 ← 0000000000 李平基 【簡訊】兄弟您又在搞什麼我在麥當勞您電話打不通 106/11/25 18：00 0000000000 董桂霖 ← 接 0000000000 李平基 A：喂 B：兄弟阿 搞什麼 那個電話打不通 到了嗎 A：到哪邊 B：嘿阿 一個阿 A：到哪邊 B：麥當勞阿 A：好好好 我過去看看 拜拜 B：好 一個小朋友喔 拜拜 106/11/25 18：00 0000000000 董桂霖 ← 接 0000000000 李平基 A：那個誰 B：啊？ A：我順便用一個女的給你喔 B：啊？ OKOK 好 A：沒有聽錯啦吼 一個是他們的 一個是你的 對不對 B：恩 對對對 A：恩 好 你等我 我現在那個..剛剛才想到啦 B：哦 好好 A：恩 你的我也在一個給你 B：好 因為我朋友一直問說幾點啊 還要多久啊 A：那個材料剛剛到而已啊 現在拿過去啦 B：妤 馬上喔 拜託一下喔 A：好 B：兄弟 拜拜 A：好
附錄論罪科刑法條
109年1月15日修正前毒品條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。