臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3372,20240109,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3372號
上 訴 人
即 被 告 江秉伸



選任辯護人 葉慶人律師
林祐增律師
楊偉毓律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1116號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第22713號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實丙○○知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依毒品危害防制條例之規定，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國110年12月16日1時15分許，在臺北市○○區○○街000○0號前，使用通訊軟體LINE暱稱「丙○○」之帳號以新臺幣（下同）6,000元價格將含有第二級毒品大麻成分之煙彈1組（含擊發器）販賣予甲○○。

嗣甲○○於110年12月16日23時45分許為警查獲施用第二級毒品大麻後，由甲○○向警方指認所施用之毒品係向丙○○購買，警方並採集甲○○尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈現第二級毒品大麻代謝物陽性反應，始循線查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、證據能力

(一)證人甲○○於警詢之陳述，屬上訴人即被告丙○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第69頁），本院審酌上開警詢中之陳述，與其於本院審理中就毒品交易之重要事實所為陳述並無不符，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之情事，應認其於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力，惟所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，附此敘明。

(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

再偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集相關犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無暨內容，並無必須傳喚被告使其在場之規定，且刑事訴訟法第248條第1項亦僅規定「如被告在場者，被告得親自詰問」而已，至於案件是否有同條第2項關於預料證人於審判時不能訊問而應命被告在場之情形，則委諸檢察官之判斷，故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題（最高法院110年度台上字第4388號、109年度台上字第1551號判決意旨參照）。

查證人甲○○（即卷內代號丁1）於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；

又證人陳甲○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且其於本院審理時亦未陳稱其於檢察官訊問時有何受不正訊問之情況，被告及其辯護人復未具體指明證人甲○○於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，而檢察官於偵查中訊問證人甲○○時，未傳喚被告或其辯護人在場，係屬其職權行使之事項，尚無違法可言。

況本院已踐行由被告及其辯護人對證人甲○○進行交互詰問程序（見本院卷第159至173頁），並對於甲○○於檢察官偵查中經具結所為之陳述，亦經原審及本院審判長於審判期日提示並告以要旨，已合法踐行相關調查證據程序（見原審卷第187頁、本院卷第150至151頁），是證人甲○○於偵訊中證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

被告及辯護人爭執未經對質詰問之證人甲○○偵訊之證詞，未具完足調查，無證據能力云云（見本院卷第69頁），容有誤會。

(三)本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序對該等證據能力表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第68至69頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及關聯性明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。

至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、證明力

(一)訊據被告固不否認有於上開犯罪事實欄所示時間、地點，有向甲○○拿取金錢之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天與甲○○見面是為了拿回前女友「維妮」（或「維尼」，以下均以「維妮」稱）的充電器，「維妮」把我跟甲○○加群組以便聯繫，因我當時生活不好過，所以有跟甲○○借3,000元，約定下個月還，但我還沒還，我跟甲○○聊了5至10分鐘，我就忘記跟他拿充電器了云云（見本院卷第67至68頁、原審卷第46頁）。

辯護人則為被告辯護稱：被告與甲○○之LINE對話紀錄，係兩人碰面後之對話，碰面前並無任何顯示約定毒品交易之對話內容，而監視器畫面亦僅可證明被告與甲○○有見面，無從證明有交易毒品，本案檢察官提出之證據，除前後指訴不一致之甲○○陳述外，並無其他補強證據，依罪疑惟輕原則，應有利於被告之認定云云（見本院卷第68、156至157頁、原審卷第47頁）。

(二)證人甲○○於偵訊時證稱：我跟被告是用LINE聯繫購買毒品的，這次我要買的是大麻菸彈和擊發器一共6,000元，該交易是透過「維妮」創一個群組，群組有我、被告和「維妮」，交易完成後他們就把我退出群組，我記得交易當天是被告跟我約在泉州街135號之1，叫我去等他，我跟被告聊天後，被告就把大麻煙彈和擊發器給我，電子煙彈長得像雪茄，我就從機車坐墊取出錢包內的6,000元給被告，並把大麻菸彈和擊發器放進車廂內，我後來就在同天被警察查獲，我買的大麻煙但吸完了，沒有被查獲等語（見偵卷第114至115頁）。

其於本院審理時證稱：我跟甲○○是透過朋友「維妮」拉LINE群組介紹認識的，當初是我詢問「維妮」有沒有門路可以購買大麻電子煙彈，她就跟我說有認識的朋友就是被告，「維妮」牽線讓我跟被告購買大麻電子煙物品，在000年00月00日下午「維妮」將我、被告跟她自己拉三個人的群組，被告在群組內將交易地點、時間、對價都跟我談好，我向被告購買6,000元含大麻成分的電子煙以及煙彈各1個，裡面有擊發器，對話結束以後「維妮」就把我踢出群組，所以我沒有辦法提供對話紀錄；

後來我跟甲○○相約，結果我遲到，在110年12月16日1時15分騎摩托車抵達臺北市○○區○○街000○0號前面交，我所購買含有第二級毒品大麻成分的電子煙外觀煙彈是1顆大約5至6公分的透明長方物體，電子煙我買咖啡色，上面只有1顆電源擊發鍵；

我將物品拿回去之後就使用，在當天我跟被告碰面後到同日被查獲中間就有施用；

我去找被告的當天「維妮」並沒有出現，也沒有託我去找被告拿3C用品、個人用品等物品，被告也沒有託我轉交物品給「維妮」，「維妮」只是單純的牽線，讓我和被告自己去談；

「維妮」曾經借給我的電子煙彈是壞的，我才會另外向被告購買等語（見本院卷第159至163、166、169至171頁），並有甲○○手機LINE「丙○○」個人頁面擷圖、甲○○與被告LINE對話紀錄擷圖（見偵卷第47至49頁）在卷可參，復有附件所示原審勘驗110年12月16日泉街州139號前燈桿處設置監視路口畫面內容，被告有交付甲○○2樣物品，其中一樣為長條狀物品，而甲○○於收受該等物品後放置於車廂內之包包，並取出錢包交付被告現金等勘驗筆錄、監視器畫面擷圖在足資佐證（見原審卷第108至125頁），核均與證人甲○○證述與被告交易之地點、方式、過程相符。

觀諸證人甲○○於本院審理時陳明其與被告無仇、並不熟識等情（見本院卷第173頁），自無何動機虛構其事以誣陷被告入罪之理。

再者，證人甲○○於交易毒品當日即為警查獲，且當日所採集之尿液，亦檢出大麻成分，此有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北000年0月00日出具之UL/2022/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可參（見原審卷第69、71頁），亦與證人甲○○所稱其拿到被告交付之電子煙彈後，為警查獲前即有施用等節相符。

綜上足認證人甲○○上揭證稱與被告聯繫後，於前揭時、地以6,000元之價格向被告購買大麻煙彈1組，並交付價款而完成交易一節，堪信屬實。

(三)多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。

再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。

本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，但參以被告與甲○○彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故前揭有償交易第二級毒品，被告主觀上具有營利意圖甚明。

(四)被告雖辯稱當天與甲○○見面是為了拿回前女友「維妮」的充電器，但因與甲○○聊天就忘了拿充電器，且因經濟擷踞有跟甲○○借3,000元云云，且卷附被告與甲○○LINE對話紀錄亦顯示在110年12月16日7時58分許，被告有傳送「我忘記跟你收維尼的東西」等訊息給甲○○等情（見偵卷第49頁）。

然觀甲○○於110年12月16日拍攝手機內之LINE畫面擷圖（見偵卷第48頁），對照上開被告傳送訊息之LINE畫面擷圖，被告傳送「我忘記跟你收維尼的東西」此訊息前之該次LINE對話紀錄，同日2時55分許，是甲○○先傳送「嘿 我是Moss」、「有需要在告知你喔」，於此之前並無兩人任何對話紀錄，與證人甲○○於本院審理時證稱當次毒品交易結束就退群，嗣與被告均以LINE私聊等情相合（見本院卷第163頁）。

又依LINE對話紀錄顯示，被告雖有表示忘記跟甲○○拿「維妮」的東西，然此據證人甲○○前於偵訊中已證稱：被告說忘記跟我收「維妮」的東西，是之前「維妮」有借我一組大麻電子煙彈跟擊發器，後來我也沒歸還等語（見偵卷第114頁），繼於本院審理時再予說明：「維妮」曾經有借我電子煙彈，但是壞掉，所以我才會再向被告購買；

我從未受「維妮」之託、或「維妮」有委託被告，要我拿3C用品、個人物品給被告等語（見本院卷第171、162頁）。

足見「維妮」或有可能確曾委託被告向證人甲○○取回曾借用之電子煙彈，然因該「維妮」所借用之電子煙彈故障無法使用，而證人甲○○遂未於向被告購買大麻煙彈1組時歸還該故障之電子煙彈，是上開訊息內容尚難執為對被告有利之認定。

況依被告於原審審理時供稱：我和甲○○其實不太熟，到案發當日我也還不算太認識他，當天是我第1次和甲○○見面等語（見原審卷第191至192頁），衡情實難想像在無任何信任基礎下，甲○○會出借金錢與毫無交情、只是為拿充電器而初次見面之被告，益徵甲○○證述其當日與被告見面係為了交易大麻，不是為了借錢、返還物品等情（見偵卷第115頁、本院卷162頁），信而有徵，應屬實在。

再者被告自陳當時已與「維妮」交往約3至4個月，且「維妮」於交往期間有與其同居，然被告卻仍不知「維妮」之真實姓名（見原審卷第191至192頁），此已與常情有悖，又被告自陳「維妮」與甲○○更為熟識，果此為真，「維妮」何須請託被告於深夜向甲○○拿取充電器，而不親自向甲○○拿取。

被告前揭所辯各節，顯與違經驗法則，無足可採。

(五)辯護人雖以證人甲○○前後證述不一致而質疑其證言之可信性。

惟證人甲○○就本案買賣之物有無含擊發器、買賣價金究為6,000元或2,000元，雖於偵訊與本院審理時陳述不同（見偵卷第114頁、本院卷第163至164頁），然其於本院112年12月19日審理中已證稱：方才稱價格為2,000元，是因為兩年前的事情真的太久，我都忘記了，當時的陳述（6,000元）當然是正確的，因為最接近案發時間；

我是以6,000元向被告購買含大麻電子煙及煙彈各1個，電子煙就是我講的煙彈，煙桿就是擊發器，方才稱指向被告購買煙彈，是因為太久了，我想不起來等語（見本院卷第170頁），堪認因事過境遷，時隔甚久，證人記憶難免消退，才出現前後證詞歧異之情，然其亦已表明該以其前於偵訊中所為之陳述較正確可信，自無以此所證偶有不一，即謂其證詞全無可採。

(六)至證人甲○○固於本院審理中稱其於110年12月17日因感警察稍微恐嚇之意，而供出上游之情。

然細繹其所陳：我在五股被警察抓到，警察就稍微恐嚇，說如果我想要事情簡單處理，就把上游報出來；

我在110年12月17日的警詢過程中，警察沒有教我為如何的陳述，也沒有不當干擾，都是本於我的自由意志而為陳述，當時的意識狀況都清楚；

我當下真的超想回家，警察說如果我不講就沒辦法回家，我跟被告沒有仇，也不熟，我對被告很抱歉，因為我沒有這樣的經驗，只好報1個人的名字出來；

我供出的上游（即被告）是真的上游等語（見本院卷第160、169、173頁），參以該次製作筆錄之警員乙○○於本院審理時證稱：我先前並不認識甲○○與被告，關於本案大麻電子煙彈等物品毒品來源都是甲○○自己講的，當時因為甲○○涉及另案糾紛，我們怕上級長官會催促，所以才會先處理另案，之後再來處理甲○○的毒品案件的筆錄等語（見本院卷第175、176頁）。

足見證人甲○○於警詢過程中，故為不實之陳述而誣指被告之情形，自不能僅以證人甲○○於警詢中恐因無法早點回家之憂慮，執為彈劾證人甲○○其後於偵訊、本院審理時所述不實之證明。

(七)綜上所述，被告所辯各節，均係推諉卸責之詞，不足採。本案事證明確，被告販賣第二級毒品大麻犯行，事證明確，堪以認定。

(八)至被告聲請調取甲○○於案發日之扣押物品目錄及向蘆洲分局調取丁D000-丁110659之人的警詢筆錄，欲查明甲○○在案發當下住所有無查獲毒品、其驗尿報告中大麻陽性反應係來自煙彈或研磨大麻？（見本院卷第71頁），惟經本院依被告及辯護人請求傳喚證人甲○○到庭，其已證稱：警方到我家搜索，但沒有搜到東西，我在施用大麻煙彈時，從來沒有併施用其他毒品，當日也無併用大麻的研磨煙草等語明確（見本院卷第160、166至167頁），且甲○○為警查獲當時之採尿結果，確有含第二級毒品大麻成分，業經本院說明如前，是本案事證已臻明確，無再予調查之必要，併此敘明。

三、論罪

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)適用累犯加重其刑之說明被告前於110年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以110年度簡字第461號判處有期徒刑3月確定，於110年11月3日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第34至35頁），是被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1項之累犯。

本院參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前案故意犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑並執行完畢，詎仍不思悔改，於最近一次徒刑執行完畢後未滿1年，又犯本案販賣第二級毒品罪行，其前案與本案犯行均係違反毒品危害防制條例，且本案販賣第二級毒品犯行之不法程度及可非難性高於前案之施用第二級毒品犯行，顯見被告確實就違反毒品危害防制條例之犯罪具有特別惡性，足徵前案有期徒刑之執行並未發揮應有之警告成效，被告未心生警惕、戒慎恐懼，對刑罰反應力薄弱，縱以累犯加重本刑亦不生情輕法重、罪刑不相當之過苛侵害人身自由情事，是檢察官主張應論以累犯而加重其刑等語，核屬有據，爰依刑法第47條第1項加重其刑，以符罪刑相當原則與比例原則。

四、駁回上訴之理由

(一)原審以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知大麻對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，對社會危害匪淺，所為非是，並考量被告否認犯行之犯後態度，參以其本案犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、對象、目的等犯罪情節；

末衡以被告自陳高中肄業之智識程度、從事第四台工程、月收入約4萬元、需撫養父親之家庭經濟狀況、健康情形正常等一切情狀（見原審卷第197頁），量處有期徒刑10年6月。

另說明⑴扣案被告持有之蘋果廠牌行動電話（含門號SIM卡1張），係被告所有且供聯繫證人而為本案犯行，業據其自陳明確（見原審卷第189頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收；

⑵被告因販賣毒品所得價金6,000元，乃屬犯罪所得，且已取得事實上之支配處分權限，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適，對於犯罪所用之物及犯罪所得所為諭知沒收及追徵，亦於法有據，並無不當。

(二)被告提起上訴猶執前詞否認犯行云云。惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

原判決已說明依據卷內供述證據與非供述證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定被告有販賣第二級毒品之事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，復經本院補充說明如前，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法，是被告提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。

六、本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴

中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
時間 內容 擷圖 00：01：22 乙男（即被告）拿出某物品，甲男（即證人甲○○）探頭往乙男手上察看後，甲男、乙男均將身體前頃使兩人更靠近彼此交談，甲男端倪乙男手上所拿之物品，乙男將手上之物品交給甲男，甲男接到該物品後再度確認該物品。
00：01：24 乙男左手持長條狀物品欲交給甲男。
00：01：25 甲男一邊轉動機車鑰匙，一邊注視乙男手上所拿之長條狀物品，兩人注視著乙男手上物品並略為交談。
00：01：27 乙男將其手上物品交給甲男，甲男先後由其左手及右手拿取乙男手上物品共2樣。
甲男自乙男手中接獲該2樣物品後，轉動鑰匙發動機車，並打開機車車廂，將上開2樣物品放置於車廂內之包包，放妥後將車廂蓋上。
00：01：34 甲男將手機從儀表板旁之置物架取下。
00：01：36 甲男將手機放置於機車椅墊上，後又將手機暫時交給乙男，兩人再度交談。
00：01：40 甲男打開機車車廂拿出錢包，甲男拿出錢包中之一疊鈔票後，再將錢包放回機車車廂並蓋上，上開鈔票則交給乙男，乙男將甲男之手機交還甲男， 00：01：44 甲男一邊打開車廂翻找車廂內物品，一邊與乙男交談並蓋上車廂，此後均持續與乙男面對面交談。