臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3390,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3390號
上 訴 人
即 被 告 林俊瑋



選任辯護人 李浩霆律師
劉政杰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1570號，中華民國112年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15933號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

本案僅上訴人即被告林俊瑋提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決量刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名、沒收沒有要上訴等語（見本院卷第68、90頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。

二、援用原判決認定之事實與罪名：㈠林俊瑋明知甲基安非他命係係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先於民國111年1月23日晚間8時51分前不詳時間，在不詳地點，以其所持用門號0000000000號行動電話使用BAND通訊軟體，以暱稱「呆/板橋」刊登「有糖妹一起執」、「新北板橋找執女密我++」等訊息，供不特定人瀏覽，適有新北市政府警察局三重分局警員執行網路巡邏勤務時發覺有異，即與林俊瑋聯繫，林俊瑋即於同日晚間9時51分傳送「你要拿？」之販賣毒品訊息詢問員警，員警佯稱欲向其購買毒品，雙方議定以新臺幣8,000元之代價交易重量3公克之第二級毒品甲基安非他命，嗣林俊瑋於翌日（24日）凌晨2時10分許，依約前往新北市板橋區中山路2段295巷口前，交付第二級毒品甲基安非他命2包予喬裝買家之員警，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並當場扣得甲基安非他命2包（驗前淨重2.8940公克，取樣0.0016公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.8924公克）、行動電話1支（含上揭門號SIM卡1張）等物，始悉上情。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二毒品未遂罪。

其販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕： ㈠刑法第25條第2項：被告已著手販賣第二級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

被告於偵訊、原審及本院審理時均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項： 被告於111年1月24日遭查獲後，即向偵查案件之員警供出毒品上游，經員警於112年3月16日緝獲乙節，有新北市政府警察局三重分局112年3月24日新北警重刑字第1123747006號函暨所附刑事案件報告書附卷可稽(見原審卷第153頁至第160頁)，堪認被告已詳實供出，並因而查獲毒品來源，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（併考量被告係以通訊軟體在網際網路公開刊登販賣毒品訊息供人瀏覽，情節非輕，故不予免除其刑），並依法再遞減之。

㈣本案無刑法第47條之適用：被告前因公共危險案件，經原審以105年度交簡字第1328號判決判處有期徒刑3月確定，並於106年9月7日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然起訴書及公訴人均未就被告構成「累犯事實」及應依累犯規定「加重其刑事項」主張並具體指出證明方法，是依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，應不論以刑法第47條第1項之累犯並加重其刑，僅將被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑事由予以審酌。

㈤本案無刑法第59條之適用： 辯護意旨雖以：被告因需錢孔急，一時迷失於金錢誘惑鋌而走險，涉犯本件犯行。

被告對其思慮欠周致罹刑典已深感悔悟，且被告未因本案獲得任何利益，相較專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，觀諸被告本案犯罪情狀，足認被告犯罪情狀堪可憫恕，若判處十年以上有期徒刑，顯有情輕法重，有違比例原則及罪刑相當原則，請依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第25至26頁）。

惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告於行為時係智識健全之成年人，對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，已有不該，且被告係以通訊軟體在網際網路公開刊登販賣毒品訊息方式對不特定人伺機兜售毒品，社會危害性高，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；

又被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑雖為10年以上有期徒刑，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減刑期後，其處斷刑已大幅減輕，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

是此部分辯護意旨，難認可採。

四、駁回上訴之理由：㈠原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

惟念其於偵查及法院審理中尚能坦承犯行，及被告本案販賣毒品之數量，並兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。

核其量刑尚屬妥適，並無違法、不當。

㈡被告上訴意旨以前述理由，主張原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云（見本院卷第24至26、94頁）。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原判決已依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減刑期後，在所形成處斷刑之範圍內，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，且所量處之刑已屬低度刑，核無裁量權濫用或違反比例原則之情形，難認有何違法或不當。

至被告所為本案犯行，並無刑法第59條規定之適用，業據本院敘述理由如前。

是被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上 12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。